我国专利法于1984年3月12日通过至今，已经完成了三次修订，现在正处于第四次修订过程中。2018年12月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议第一次审议了专利法修正案（草案）。该审议稿第十八条第二款对现行专利法第六十五条第二款作出了修改。具体条款是：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予十万元以上五百万元以下的赔偿。如果该修正案（草案）最后被通过，就意味着我国专利侵权损害法定赔偿数额有了大幅度提高。这种规定有利于解决当前存在的“损害赔偿数额低”的现象，切实加大专利侵权损害赔偿力度。
我国近几年的专利侵权审判实践说明，对于专利侵权法定赔偿不能仅依靠单纯提高法定赔偿上、下限数额，还需全面考虑我国关于损害赔偿条款的整体设计。为了精准掌握我国专利侵权损害赔偿计算标准适用现状，笔者于2018年组建了一个课题小组，收集了2011年至2016年全国各级各类法院审理专利侵权纠纷案例样本2115件。在这些案例样本中，法院判赔适用法定赔偿的样本为2022件，占比高达95.6%，有的年份甚至超过99%。从这些案例样本中可以知悉，法院高频率适用法定赔偿计算标准，主要原因体现在四个方面：一是原告举证不全（占样本数的50%以上），二是不愿举证（占比20%左右），三是举证不能（15%左右），四是举证无效（5%左右）。真正依法完成举证责任的样本占比不到样本总量的20%。造成这种结果的主要原因就是原告承担的损害赔偿举证负担太重，并且被告完全不予以配合。尤其值得注意的是，原告在侵权诉讼中的索赔数额高于法定赔偿上限时，大多尽最大努力完成举证责任，提交相应的证据支持自己的主张；如果索赔数额低于法定赔偿上限，有些就采用消极举证方式，或者干脆不愿举证，依赖法院采用法定赔偿计算标准进行判决。由此获得的赔偿数额虽然不是很高，但接近于自己的预期。
笔者认为，如果只单纯地提高法定赔偿上、下限数额标准，而不同时修改损害赔偿计算标准适用顺序、减轻原告举证责任负担以及适用法定赔偿的条件，那么，在该修正案（草案）通过后，具体实践中必定会产生更多适用法定赔偿计算标准的案例。因相关条款规定，直接导致法官在计算损害赔偿数额的自由裁量权更大。因此，专利法大幅度提高法定赔偿上、下限数额，就意味着不管专利质量如何，实施效益如何，甚至是没有实施专利的专利权人（包括专利非实施实体，即“专利蟑螂”）可能想方设法进行诉讼，并且故意制造举证不能或者举证困难的情形，以获得高额的法定赔偿。笔者采集的2115件样本统计分析结论充分证明，我国专利侵权损害适用法定赔偿的比例平均为95%以上。由此推知，在修改现行专利法第六十五条第二款提高法定赔偿上、下限数额的同时，不能对第六十五条作整体修改，由此产生的效果将是专利侵权滥诉现象的快速增长。
鉴于此，笔者建议，在修改现行专利法第六十五条第二款提高法定赔偿上、下限数额的同时，必须对第六十五条作相应的整体修改，以防止“专利蟑螂”或者“专利劫持”现象的泛滥。具体修改建议如下：
因过错侵犯他人专利权造成损害的，侵权人应当承担损害赔偿责任。
确定损害赔偿数额应根据权利人因遭受侵权所受到的实际损失、侵权人因实施侵权所获得的非法利益、被侵害客体的许可使用费的合理倍数、被侵害客体的市场价值以及其他合法证据所确定的损害数额等标准确定。
恶意实施侵权行为且情节严重的，侵权人应当承担以上述标准确定的损害赔偿数额的一倍以上五倍以下数额的赔偿责任。损害赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理费用。
权利人无法确定损害赔偿数额的，法院根据侵权行为的情节、持续时间、对被侵害客体、权利人造成的市场负面影响等判决五百万元以下的赔偿。
专利权人请求赔偿，被控侵权人以专利权人尚未实施被控侵权专利提出抗辩的，法院可以要求专利权人提供此前3年内实施该被控侵权专利的证据。专利权人不能证明此前3年内已实施该被控侵权专利，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。销售不知道是侵犯专利权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
笔者所提的上述建议对我国现行专利法关于损害赔偿包括法定赔偿数额确定标准进行了以下几个方面的修改：
一是上述建议中的“因过错侵犯他人专利权造成损害的，侵权人应当承担损害赔偿责任。”与民法通则、民法总则和侵权责任法关于民事主体的侵权责任进行对接。截至2017年底，我国知识产权专家学者以及实务工作者对知识产权侵权损害赔偿归责原则一直存在争议，有主张适用过错责任原则的，有主张引入过错推定责任原则的，也有主张引入无过错责任原则的。导致这种争论的主要原因就在于我国现行专利法没有对侵权损害赔偿归责原则作出规定。该项建议的第一款明确了专利侵权损害赔偿责任采用过错责任原则（包括推定过错责任原则），而不是无过错责任原则。
二是该项建议中的“确定损害赔偿数额应根据权利人因遭受侵权所受到的实际损失、侵权人因实施侵权所获得的非法利益、被侵害客体的许可使用费的合理倍数、被侵害客体的市场价值以及其他合法证据所确定的损害数额等标准确定。”与现行专利法的规定不同。笔者采集到的案例样本说明，法院用以确定损害赔偿数额的计算标准有5项之多，在保留现行法律规定计算标准的前提下，增加了“市场价值”计算标准，可以改变现在法院系统适用的非常之多的“酌定赔偿”和“综合赔偿”计算标准，更好地针对个案的市场价值来确定赔偿数额。
三是该项建议中的“恶意实施侵权行为且情节严重的，侵权人应当承担以上述标准确定的损害赔偿数额的一倍以上五倍以下数额的赔偿责任。”与我国2013年修订的商标法关于惩罚性赔偿规定相一致。
四是该项建议中的“权利人无法确定损害赔偿数额的，法院根据侵权行为的情节、持续时间、对被侵害客体、权利人造成的市场负面影响等判决五百万元以下的赔偿。”仍然保留法定赔偿与前述的几种计算标准的序位。多年的专利侵权审判实践证明了这种序位的制度设计具有存在合理性。正如前面所述，法院适用法定赔偿计算标准来确定侵权损害赔偿数额，是为了对专利侵权诉讼作出裁判的最后措施。法院适用这种计算标准确定损害赔偿数额的好处非常清楚，就是在权利人难以举证支持其索赔请求时，法院通过使用法定赔偿计算标准而做出判决，解决纠纷以维护权利人的合法利益。但是，法院适用法定赔偿计算标准的明显缺点就是导致对权利人确定的损害赔偿金数额严重偏低，引发一系列不良后果。
五是该项建议中不可或缺的重要内容。销售不知道是侵犯专利权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。首先，该项建议与我国2013年修订的商标法第六十四条的规定相一致，有先例可循；其次，该项建议可以最大限度地遏制“专利蟑螂”或者“专利劫持”，让专利权滥诉者不可能获得损害赔偿；第三，让已经付诸实施的专利在受到侵害时，专利权人能够更好地获得损害赔偿，减少干扰。
笔者通过对采集的2115件专利侵权判例样本的统计分析，得出以下结论：一是近几年的专利侵权诉讼案件，法院判决损害赔偿数额所适用的计算标准主要集中于法定赔偿、酌定赔偿和综合赔偿等模糊性标准，有的年份适用法定赔偿的比例达到100%。二是专利侵权损害赔偿数额严重偏低，普遍不到原告索赔数额的三分之一，绝大多数只有四分之一，甚至更低。三是严重超高的法定赔偿适用率对解决专利侵权纠纷虽然起到了一定作用，但产生了“赢了官司却输了市场或者赔了钱”的负面影响。如此，如果单方面提高法定赔偿上、下限数额标准，可能引发更加严重的后果。因此，只有对专利法侵权损害赔偿条款进行整体修改完善，才可能产生人们预期的效果。（作者系中南财经政法大学知识产权研究中心主任曹新明）
