《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。
实践中，网络服务提供者如果与第三人以合作分工方式提供侵权作品，因为侵权作品并不储存在网络服务提供者的服务器上，其行为构成间接侵权，但与一般的间接侵权不同，在他们双方达成合意，进行分工合作的情况下，网络服务提供者对作品的控制和审查能力以及获利情况，都基本等同于上传者，此时传统的共同侵权规则就足以解决其责任认定问题。司法实践中，如何认定网络服务提供者是否构成分工合作争议较大，笔者以两起判决为例对此类问题进行分析。
玄霆公司诉百度公司案
玄霆公司系原创文学网站“起点中文网”的运营方，对《夜天子》等作品享有信息网络传播权，其发现被告百度公司在其经营的百度贴吧上连载该作品，免费向公众传播，玄霆公司遂起诉百度公司侵犯其信息网络传播权。百度公司辩称，其仅仅属于网络服务提供者，涉案作品系网络用户发布，自己已经履行了网络服务提供者的义务，应当适用避风港原则，不应承担侵权责任。
该案中，一审法院认为百度公司与贴吧用户在提供小说作品上存在分工合作，因此构成共同侵权。理由为：首先，百度贴吧小说吧内多处突出宣传了其“百度小说人气榜”，该榜单的宣传语和信息介绍也均表明其致力于将“百度小说人气榜”打造成中国影响力最大的网络文学榜单和原创小说平台，可见百度公司通过百度贴吧的运营，不仅意在为贴吧用户搭建浏览、发布、评论小说的平台，更致力于打造“百度小说人气榜”这一网络产品。其次，百度公司已经设立了其与贴吧签约作者、合作平台作者的利益分配规则，该利益分配规则的存在进一步表明百度公司存在招揽签约作者、合作平台作者为其“百度小说人气榜”提供内容的行为，并为其提供物质奖励。最后，百度公司通过百度贴吧的运营，不仅能够获取广告、流量收益和贴吧用户投票收益分成，还可取得贴吧内作品的相关著作权，甚至拥有提起侵权诉讼并获得侵权赔偿的权利。通过以上设置，百度公司与贴吧用户之间建立起了广泛而深入的利益共享机制，两者属于分工合作的关系，因此构成共同侵权。
然而，二审法院认为，判断平台企业是作为网络服务提供者还是网络内容提供者，应当根据案件涉及的具体情况进行判断。具体到该案，首先，百度公司《贴吧协议》第二条内容载明：“百度贴吧是百度公司向用户提供的信息存储空间，为用户提供讨论、交流的平台。”该条款明确标示了百度贴吧的性质是百度公司为用户提供的信息存储空间服务。
其次，“百度小说人气榜”的相关宣传内容，并不足以改变该案中百度公司网络服务提供者的性质。此类榜单一般是根据设立好的相关规则，通过算法得出最终结果，贴吧中是否存在侵权作品内容并不会直接影响此类榜单的评定功能。且该榜单主要是对百度贴吧中不同的小说吧进行排名，其本身并不涉及任何小说内容。
再次，虽然百度公司的相关宣传中包括签约作者、扶植原创写手的内容，但在该案及与该案相关联的其他三十余个案件中无任何证据证明侵权内容的发布者系百度公司的签约作者或者与百度公司有关，百度公司亦未在作品传播过程中改变其内容。此外，尽管百度贴吧内的福利小贴士内容虽然就百度公司与贴吧签约作者、合作平台等利益分成进行了说明，涉及百度贴吧的内容建设，但就该案而言，被控侵权作品的上传者与百度公司并无关联。此时百度公司在涉案侵权作品的传播过程中仅提供了相应的网络存储服务，而非与贴吧用户分工合作提供作品内容。
最后，尽管百度公司在协议中约定自动获得贴吧内作品的许可授权及著作财产权等内容，但是该条款内容系关于贴吧用户上传作品后双方权利义务关系的约定，其并不能影响作品传播过程中百度公司与贴吧用户所起的作用及相关性质认定，不能改变百度公司网络服务提供者的性质。综合以上因素，二审法院认为百度公司并不存在与贴吧用户通过分工合作的方式共同提供作品的行为。
星美集团诉湖北电信案
在“星美集团诉湖北电信和新华电信”一案中，法院根据湖北电信和新华电信的合作经营模式，认定它们构成共同侵权。该案中，原告星美集团系电影《天黑请闭眼》的著作权人，发现电信公司未经许可在其经营的“互联星空”网站上播放该电影。该网站按照类型和地区为用户提供影视剧，其中多数为收费观看，但相关影视剧并不存储在其服务器中，而是存储在与其有合作关系的各影视网站服务器中，其仅提供链接服务。用户若想欣赏影视剧，必须通过中国电信的支付系统支付服务器，并由中国电信与合作网站分成。
法院认为，湖北电信利用其互联星空业务平台和丰富的客户资源为新华电信设置专门的链接登入端口，由新华电信提供信息资源，湖北电信负责计费及代收信息服务费，双方还约定对信息服务费按比例分成。因此，湖北电信在该案中并非提供搜索性质的链接服务，而是与新华电信共同经营。故此种服务类型实际上是链接者和被链者以分工合作的方式进行。
首先，根据湖北电信与新华电信之间的合作协议，湖北电信利用其互联星空业务平台和丰富的客户资源为新华电信设置专门的链接登入端口，由新华电信提供信息资源，湖北电信负责计费及代收信息服务费，双方还约定对信息服务费按比例进行分成。因此，湖北电信在该案中并非提供搜索性质的链接服务，而是与新华电信的特定网址链接，共同经营并从中直接获利。其次，根据湖北电信向原审法院提供的案外人之间就提供视频节目在线播放服务所签订的授权协议，作为网络服务提供商，湖北电信明知应对通过其网站提供视频节目播放服务的相对方是否获得了相关著作权人的合法授权进行审查，但湖北电信并未对此进行审查，对该案侵权行为的发生具有过错。故湖北电信应与新华电信承担共同侵权责任。
在上述“玄霆诉百度”一案中，由于百度贴吧的开放性，任何人均能在上面发布内容，且无证据表明侵权作品上传者是百度公司的签约作者，或者与百度公司有利益分成，因此本案双方不属于分工合作的关系。当然，如果侵权作品上传者是百度公司的签约作者，由于他们之间的签约协议以及利益分成关系，此时才可认定他们进行了分工合作。
综上所述，网络服务提供者与他人是否存在分工合作关系，要根据个案进行认定，双方存在明显的合作协议更容易被认定为双方进行分工合作，此时网络服务提供者可能构成共同侵权。（国枫律师事务所柯爱艳）
相关链接：《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定
第三条网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。
通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。
第四条有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。
第五条网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。
前款规定的提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持。
第六条原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。
第七条网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。
网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。
网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。
