技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同，分为委托开发合同和合作开发合同。通常情况下，技术开发合同中有关知识产权的约定仅针对委托开发或合作开发所产生的新的发明创造，相关法律规定也仅涉及履行技术开发合同而完成的发明创造。
根据我国合同法的规定，委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人；研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有；当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请；申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。
近年来，随着社会各界对知识产权的日益重视，技术开发合同中开始逐渐出现“背景知识产权”条款，特别是在委托开发合同中，越来越多的委托人在其提供的格式合同文本中，将对知识产权使用的约定扩张到“背景知识产权”领域。
“背景知识产权”（backgroundintellectualpropertyrights），通常指在技术开发合同生效日之前由合同一方产生或持有的，或者一方在技术开发合同有效期内产生或持有但是超出合同范围或与合同无关的知识产权，包括专利、著作权、未公开的技术报告和数据等，有时也被称为背景成果、背景发明或背景专利。
现有法律对技术开发合同中“背景知识产权”并无规定，这就意味着合同当事人可以自行约定“背景知识产权”条款。目前针对“背景知识产权”约定有两种常见的形式。第一种形式，约定“背景知识产权”的使用待由技术许可合同另行约定。比如，在技术开发合同中约定“合同生效前，双方已有的技术成果归原持有方。如果一方需要使用对方已有技术成果，双方另行签署技术许可合同。”第二种形式，在技术开发合同中约定，受托方或合作方的“背景知识产权”，委托方或其他合作方可以直接使用，甚至是免费使用，而不需再单独签订技术许可合同。比如，在技术合同中约定“合同履行期间，合同一方的背景知识产权，免费许可给另一方使用。”
对比上述两种对“背景知识产权”使用的约定形式，可以发现，第一种形式相对更为公允，对于技术优势方，如委托开发合同的受托方来说也更为有利，第二种形式的约定则相反。在第二种形式的约定中，特别是关于免费使用的约定，技术优势方等于放弃了向对方收取“背景知识产权”实施许可费的权利，也放弃了藉此进行其他谈判的优势地位。
在高校或科研院所参与的委托开发或合作开发实践中，会出现这样一种类似“客大欺店”的情况，比如某些处于行业龙头位置的企业，会利用自身的影响力要求受托方在技术开发合同中承诺无偿给予其“背景知识产权”的使用权。
笔者认为，对于签署此类条款，受托方需要对以下因素慎重考虑，包括“背景知识产权”的覆盖范围和应用领域、实施许可获得的可能性和通常的许可费用、“背景知识产权”对实施合同约定发明创造的必要性，以及未从该合同获得经费或其他利益的共同权利人的意愿等。通常情况下，仅有在“背景知识产权”对于实施本合同约定的发明创造是必要的，且不损害任何第三方利益的前提下，技术开发合同中才可以对“背景知识产权”作出无偿使用的约定。（何隽）
