《专利法》第六十一条及《民事诉讼证据规定》第四条第一款第（一）项均规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。专利侵权纠纷涉及非新产品制造方法的，举证责任如何分配尚无法律和司法解释予以释明，因此仍遵循“谁主张，谁举证”的一般原则。在实践中，由于被诉侵权方法处于被诉侵权人的严密控制之下，具有隐蔽性，非新产品制造方法专利的专利权人常常举证无门，难以通过法律途径维护自身的合法权益。
TRIPS协议第34条第1款约定了推定规则，“各成员应规定至少在下列一种情况下，任何未经专利所有权人同意而生产的相同产品，如无相反的证明，应被视为是通过该已获专利方法所获得的：（a）如通过该已获专利方法获得的产品是新的；（b）如存在实质性的可能性表明该相同产品是由该方法生产的，而专利所有权人经过合理努力不能确定事实上使用了该方法。”我国司法审判也对非新产品制造方法专利侵权纠纷中建立推定规则进行了探索，本文将略加浅析，以飨读者。
推定规则的具体内容
《民事诉讼证据规定》第七条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”凡是掌握证据的当事人均有责任提供证据以还原客观事实，举证责任的分配原则应当是在公平和诚实信用原则的基础上，确保最大限度地查明客观事实，这是适用推定规则的法理依据。2011年最高人民法院发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》[i]中指出，“使用专利方法获得的产品不属于新产品，专利权人能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经合理努力仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法，但根据案件具体情况，结合已知事实以及日常生活经验，能够认定该同样产品经由专利方法制造的可能性很大的，可以根据民事诉讼证据司法解释有关规定，不再要求专利权人提供进一步的证据，而由被诉侵权人提供其制造方法不同于专利方法的证据。”
根据最高院的指导思想，在推定规则中，原告证明相同产品和尽力举证是基础，证明被告具有较大侵权可能性是关键，被告举证不能就应承担不利法律后果。那么，如何能够使法官形成心证认为被告很有可能使用了专利方法呢？通过分析典型案例，我们发现以下几种成功率较高的方式：
有证据证明被诉侵权人曾“接触”专利方法；
通过产品反向工程倒推被诉侵权人很可能使用了专利方法；
尽力举证后申请法院证据保全。
被诉侵权人曾“接触”专利方法
在专利侵权纠纷中，如果被诉侵权人曾通过正当途径或者不正当途径接触专利权人的专利方法技术方案，并且双方制造的产品是相同的，那么依据常识，容易得出被诉侵权人很可能使用了专利方法的结论。因此，案件中若有相关事实可以作为证据提交，可能对双方举证责任的转移起到至关重要的作用。
例如，在湖北高院判决的李成林诉深圳光明创博生物制品有限公司等侵犯发明专利权纠纷案[ii]中，原告李成林是“一种脱钙人牙基质及其制造方法”发明专利的专利权人，其与被告深圳光明创博生物制品有限公司之间曾订立《专利实施许可合同》，后该许可合同因双方产生而纠纷终止。之后，原告发现被告深圳光明公司继续生产与其专利方法相同的产品，另一被告武汉市光明公司销售了该产品，遂提起诉讼。法院认为，根据具体案情和已知事实，结合日常生活经验，被告仍然使用原告专利方法的可能性很大，应由被告承担其制造方法不同于专利方法的证明责任。被告抗辩其制造方法从美国引进，但未能提供实质证据，并无正当理由拒绝向法院提交其原始的生产操作记录，属举证不能，故被判侵权成立。
在最高人民法院2013年公布的8起知识产权司法保护典型案例之一的亚什兰许可和知识产权有限公司、北京天使专用化学技术有限公司诉北京瑞仕邦精细化工技术有限公司、苏州瑞普工业助剂有限公司、魏星光等侵害发明专利权纠纷案[iii]中，原告亚什兰公司系“水包水型聚合物分散体的制造方法”发明专利的专利权人，天使公司为该专利在中国大陆境内的受许可人。魏星光曾在天使公司担任高管，后离职成为瑞仕邦公司的股东和董事，在瑞普公司成立后又担任该公司董事。瑞普公司和瑞仕邦公司生产制造并销售了与涉案方法专利所生产的产品相同的完全水性聚合物浓缩液。
由于涉案方法专利的产品是一种具有特定客户群的工业用化学制剂，权利人无法从公开市场购买。亚什兰公司和天使公司通过申请法院采取证据保全措施、公证保全等多种方法调查收集被告生产工艺的证据，未获得能够证明被告完整生产工艺技术方案的全部证据。但是，由于魏星光、瑞普公司主要技术人员均来自天使公司，有机会接触到涉案专利方法的完整生产流程，结合已知事实以及日常生产经验，能够认定被告使用专利方法的可能性较大。因此，法院将举证责任适当转移给被诉侵权人。瑞普公司虽主张其生产工艺与涉案专利技术方案不同，但拒绝提供相应证据予以佐证。因此，法院推定被告使用了专利方法。
通过产品反向工程倒推制造方法
对产品的分析检测常见于产品专利侵权诉讼，通常可以直接获得侵权证据。在方法专利侵权诉讼中，对产品的分析检测也是不可或缺的。一则，对产品的分析检测可以用于证明被诉侵权人制造了同样的产品。二则，分析结果有时会对制造方法作出启示，制造产品时使用的工艺、添加的物料，可能会在最终产品中留下特征性痕迹，由这些特征性痕迹可能反推出制造方法，从而间接证明被诉侵权人具有较高的侵权可能性。
BASF诉南通施壮化工侵犯发明专利权纠纷案[iv]是一起典型的利用产品中存在的组分反推制造方法的案例。BASF持有名为“基本无粉尘的四氢-3，5-二甲基-1，3，5-噻二嗪-2硫酮颗粒的制备”的发明专利。本案中，BASF提供了对南通施壮化工产品的内部分析结果，显示该产品中含有3种典型杂质。BASF还委托上海市农药研究所检测中心对涉案产品进行检验，检验报告与BASF内部分析结果吻合。BASF主张上述3种典型杂质是使用专利方法生产时会出现的典型特征，南通施壮化工使用了专利方法。南通施壮化工主张其未使用专利方法，但未能举证证明使用其他方法也能够产生这3种特征杂质。法庭据此推定南通施壮化工侵权成立。
另一起典型案例是北京高院发布的2017年度知识产权司法保护十大创新性案例之一，即“古建彩绘”专利侵权纠纷案[v]。原告赵良新是名为“古建彩绘的制作方法”的发明专利的专利权人。原告于2013年12月至河北省承德市安远庙游玩时，发现其中由被告文化遗产研究院制作的天花系采用原告专利方法制作，遂将被告诉至法院。原告的专利方法采用丝网印刷技术，而被告主张其所有天花是手绘制成。为查明这一事实，原告向法院申请对安远庙天花是手绘的还是丝网印刷的进行鉴定。通过分析安远庙天花的特征，鉴定结论认为，安远庙的天花与涉案专利方法制作的天花为同一种印刷方式形成。因此，法院认为，“虽然赵良新未提供证据证明文化遗产研究院制作安远庙天花的步骤与涉案专利权利要求1的步骤相同，但其作为专利权人已经在其举证能力范围内尽力举证，且可以证明文化遗产研究院制作安远庙天花存在使用与其涉案专利相同方法步骤的较大可能性。此时举证责任应转移至文化遗产研究院，文化遗产研究院应当证明其使用的方法与赵良新的涉案专利方法不同。”文化遗产研究院未能提供充分证据证明其手绘天花的主张，因此推定文化遗产研究院使用了涉案专利权利要求1所保护的方法。
证据保全
证据保全是丰富举证收集手段、克服举证困难的有力法律武器。在非新产品制造方法的专利纠纷中，许多专利权人会申请证据保全，借助法院的力量获取被诉侵权人的制造方法。实践中，专利权人有时会对保全措施心存疑虑，担心法院动力不足抑或对方抵制不予配合，导致保全行动失败。然而我们发现，在越来越多的案件中，法官都会认真考虑后准许权利人提出的合理的证据保全申请，而且被诉侵权人对证据保全的不配合行为很可能不仅没有实现隐藏证据的目的，反而弄巧成拙影响法官心证更相信其侵权的可能性较大。
这类案件的一个典型代表是潍坊恒联浆纸有限责任公司与宜宾长毅浆粕有限责任公司、成都鑫瑞鑫塑料有限公司侵犯发明专利权纠纷再审案[vi]。宜宾长毅公司是“木浆粕变性生产工艺”发明专利的专利权人，起诉被告潍坊恒联公司使用其专利方法，被告成都鑫瑞鑫公司销售使用专利方法获得的产品。宜宾长毅公司证明了被告产品与其专利方法生产的产品相同，并且积极举证，一方面提供了其所拍摄到的潍坊恒联公司的生产车间、相关机器设备以及原材料木浆板投放过程的视频资料，另一方面向法院申请证据保全。在法院对被告掌握的制造方法进行证据保全时，被告两次不予配合，致使法院未能调取到相关证据。法院认为，根据本案事实和日常生活经验，被告侵权的可能性很大，因此应由被告承担其制造方法与专利方法不同的举证责任。而被告无正当理由拒不提供起涉案产品制造方法证据，未完成其举证义务，被推定为侵权成立。
结语
当赖以定案的事实难以直接查明时，根据其他相关事实的存在作出定案事实存在或不存在的假定，运用逻辑和经验法则对定案事实作出认定，正是推定原则的精髓所在。推定规则的适用能够客观上降低非新产品制造方法专利专利权人举证不能的风险，为专利权人依法维权提供了有力保障。
推定规则在非新产品制造方法专利侵权纠纷案件中尚不多见，一方面由于推动规则与个案因素息息相关，专利权人在案件中的举证水平、举证能力都决定了能否使得法官适用推定规则。另一方面，法律和司法解释层面上的缺失也导致专利权人对该规则相对陌生，往往对主动维权望而却步。期望通过更多典型案例不断涌现使得推定规则早日固化，有效解决方法专利原告举证难的现状，同时鼓励专利权人积极维权，并进一步彰显我国致力成为知识产权保护强国的态度与决心。
[i]法发〔2011〕18号
[ii]（2011）鄂民三终字第31号
[iii]该案最终以被告支付高额补偿金的方式调解结案
[iv]（2008）高民终字第164号
[v]（2017）京民终402号
[vi]（2013）民申字第309号作者：宋新月盖敏
