前段时间，武侠泰斗金庸诉网络作家江南的《此间的少年》案让“同人作品”走进大众视野。其实，同人创作古已有之，如《三国演义》实际上便是依托史书《三国志》及一些民间传说进行的二次创作。既然同人创作如此受古今作家们青睐，那么里面究竟蕴藏了哪些令人思考的现实问题呢？
粉丝经济支撑同人作品开发
“同人作品”大多是喜爱原作品且有创意的粉丝在引用原作品中人物形象、元素、情节等基础上的再次创作，如江南在脑洞大开的《此间的少年》中，便将金庸作品中的郭靖、令狐冲、段誉等人物形象置于现代化的汴京大学中演绎全新的故事。
同人作者在自娱自乐的同时，其作品也赢得了更多人群的喜爱。论及同人作品可以说与明星IP息息相关。当今，各大互联网公司纷纷布局泛娱乐产业，力求打破文学、动漫、影视、游戏等数字内容产业间的界限，整合全产业链以实现“文影游”联动并撬动周边市场。充分挖掘原创IP作品的价值，抓住粉丝经济的浪潮及其背后的商业价值，开发同人作品是重要一步，基于此同人作品的商业价值与社会关注度迅速凸显。
据统计，在百度贴吧动漫分类排行榜TOP500中，同人文贴吧占75个，文学话题分类排行榜TOP500中，同人文贴吧占105个。此外，每年在全国各地都会举办不同名目的多达几十场的同人祭，每届同人祭日均人流量均在5万以上，这些都反映了同人创作具有高度市场认可度及用户关注度，彰显了强大的商业价值潜力。
一方面，伴随着近年来IP大热的市场趋势，同人作品紧密地围绕着原作品IP进行开发，同人作品的读者大多是原作品的核心粉丝群，忠诚度高，而且比起普通商业作品的读者具有强烈得多的消费欲望，非常愿意为喜欢的同人作品买单。以知名插画作者伊吹五月为例，她的同人作品集《山河人间》根据商品组合的不同定价在289元至449元之间，而淘宝页面上的有效评价超过2.7万条，据此粗略计算一下收入达到800万元以上，虽然其商品的成本亦应不低，但仍可为作者带来一定的利润空间。
另一方面，同人作品搭乘原作品知名度的东风，借助强大的原作品粉丝基础，积累了自己的一批固定粉丝，从而为同人作品作者转化为商业作者带来了一定量的粉丝基础，而出版商、影视公司、动画公司等基于市场行情会更青睐有粉丝基础的知名同人作者。
如一家杭州的漫画公司籍火文化，就几乎全都是由同人作者转化为商业作者的，如作者璎珞微博已经有了50万粉丝量，在微博连载原创条漫《王爷饿了》，运营难度就会大大降低，到现在连载了不到半年时间，这位作者微博粉丝涨了10余万，而且籍火文化的成员现在仍然不断创作同人作品，从而继续不断增长自己的核心粉丝。
同人作品基本类型的不同划分
关于同人作品的基本类型，业界权威的观点认为，同人二次创作作品基本可以分为三大类，包括：（1）文字类型的同人作品，又可细分为小说、诗歌、剧本、评论、随笔等；（2）图画类型的同人作品，又可细分为单幅图画、四格漫画、长篇漫画、同人PS作品等；（3）其他类型同人作品，主要是一些复合性同人作品，多运用复杂的多媒体技术，目前还在不断涌现新形式，如同人MV、同人音乐、同人游戏、同人周边等。
不过，也有论者根据利用他人作品元素的不同，将同人作品分为两类：（1）同人创作仅仅使用了原著中的人物姓名、人物性格等静态化元素，但在关系发展、情节互动等动态化组成元素方面进行了焕然一新的重新创作；（2）同人创作不但使用了静态化元素，而且在作品的主要情节和人物关系上也基本沿用了原著表达，与原著之间具有显而易见的相似性，这类作品的作者的贡献主要体现为改编和演绎。
两种分类方式分别是从不同角度切入，且前者的分类基本可以囊括现在同人作品的所有题材类型，但基于本文讨论的需要，后一种分类方法将更多在此体现。
因此，在借鉴上述分类的基础上，根据引用或者使用原作品方式不同，试将同人作品划分为如下两类：
1.引用型同人作品，即只引用原作品中的人物形象等，将其移植到一个新的故事背景中和故事情节中，舍弃原作的背景设定与故事环境。这里的作品既包括文学小说、卡通动画、漫画作品，也包括影视作品等。
2.剧情衍生型同人作品包含两类，一类是以原作品为基础创作前传、续传、番外篇等，另一类在同人作品中仍然部分沿用原作情节。再回到本文开头所述的侵权争议，抛却案件本身，根据我国现行知识产权法体系，并参考国内外的最新司法实践，同人作品侵权风险讨论主要集中在“保护作品完整权”“改编权”以及新近热议的“商品化权”等权利类型中。
怎样理解“保护作品完整权”
“保护作品完整权”即保护作品不受歪曲篡改的权利。
作者依此权利，有权禁止任何人对其作品的思想、观点、价值取向、审美情趣等进行歪曲、篡改，以维护作品思想和表现形式的完整，维护自己的社会形象不被贬损。
在引用原作角色或者沿用原作品情节的同人作品中，如果同人作品恶意扭曲、丑化原作人物形象，损害了原作作者在作品中所想要表达的思想、审美情趣以及价值取向等，那就必然涉及侵害原作者保护作品完整权的问题。
但是，滑稽模仿类（俗称“恶搞”作品）同人作品则需要从合理使用角度判断是否属于侵权。这类作品以原作品的形象和动作为基础，运用诸如夸张、荒谬等戏剧性技术对原作进行加工剪辑和重新配音，从而进行全新的创作，其目的是对某类社会现象进行嘲弄、批评或者讽刺或者纯粹搞笑。比如，胡戈于2005年年底制作网络短片《一个馒头引发的血案》将电影《无极》及央视法制频道《中国法治报道》进行混合剪辑，就是恶搞的先例。
在国外对于戏仿作品一般都给予较为宽容的创作空间，瑞士《著作权法》第11条第3款明确规定，为了创作相仿作品或者与之相仿的作品可以借用已存在的作品。
“戏仿作品”依据美国《版权法》则适用合理使用制度进行侵权与否的判定，我国学界、司法实务界对于“戏仿”作品是否侵权的判断也主要从合理使用角度进行判断。但标准似乎过于严苛，并未将以原作品为基础衍生的“戏仿”作品与独创类原作品区分开来，进行分类保护，而仍是严格援引著作权法的合理使用规则进行规制，因此对戏仿作品的“合理使用”界定应当比对一般作品的“合理使用”界定更宽一些。
如何界定是否侵犯改编权
“改编权”本质上就是著作权人享有的以其作品为基础，变更其表现形式或使用方式，重新表现其作品内容的权利。换言之，在不改变原作品基本思想的基础上，通过改变作品的表达形式、改变作品的用途两种方式进行改编。
应当明确申明的是，根据思想表达二分法理论，同人作品仅利用原作品中人物形象不侵犯改编权。
北京市海淀区人民法院在广东奥飞动漫文化股份有限公司诉北京奇客创想信息技术有限公司案中主张：“因改编系改变作品，创作出具有独创性的新作品的行为，而游戏中的‘风鹰侠’形象并非具有独创性的新作品，而仅是使用了该动画形象，故奇客创想公司的行为并未侵犯奥飞公司的改编权。”
但如果引用的人物形象已经被注册为商标或者构成单独作品（如漫画作品中的角色形象等可能单独构成美术作品），则可能会侵犯相应权利人的商标权或著作权。而剧情衍生型同人作品是否侵犯改编权应具体分析。
第一，假设鬼吹灯类同人作品，直接套用了原著中的主要人物形象、人物关系、背景环境，还利用了原著中的各种独创性情节，那么这类同人作品可能侵犯改编权。第二，引用原作情节类同人作品，既涉及“合理使用”的问题，亦涉及“接触+实质性相似”的侵权判定问题。
比如，在“琼瑶诉于正案”中法院认为：“余征接触了涉案作品的内容，并实质性使用了涉案作品的人物设置、人物关系、具有较强独创性的情节以及故事情节的串联整体进行改编，形成新作品《宫锁连城》剧本，上述行为超越了合理借鉴的边界，构成对涉案作品的改编，侵害了陈喆基于涉案作品享有的改编权。”
“商品化权”没有明确立法
“商品化权”并未在我国立法中明确规定，事实上，从对虚拟角色进行著作权法保护角度讲，一些经典虚拟角色形象本身也具有高度的独创性和可识别性，应受到相应保护，但司法实务界作出的回应似乎寥寥。在经典的“三毛案”中，上海市高级人民法院虽然认同虚拟角色应受著作权法保护，但并未论证三毛虚拟角色的可版权性依据，只从商业影响力和价值角度出发认为其应受著作权法保护。
横向比较下，美国法院对于虚拟角色的版权保护态度则明确得多。在Nicholsv.UniversalPictureCorp案中确立“清晰描绘标准”，Hand法官认为如果文学角色被清晰地描述，其可以独立于情节单独受版权法保护。而在2013年第九巡回法院审理的DCComicsv.Towle案中又提出“三部分检测标准”。
笔者认为无论是“清晰描绘标准”或“三部分检测标准”，本质上都是对著作权法上“作品”的内涵和外延进行界定，试图清晰地区分作品中思想和表达这两个要素，特别是后者要求可保护的虚拟角色，应具有外在的特征和概念以及能够被识别的足够详尽的描述，本质上是对著作权法保护的“表达”范围的一种解读和界定，也回归了著作权法的保护作品的本质和初衷。
一言以蔽之，同人作品引用较为抽象的文字作品中的虚拟角色形象被界定为侵权的可能性较小，但引用卡通漫画或影视作品中具有独创性、视觉性等能够被足够描述的形象角色则会有很大的著作权和不正当竞争风险。
（杨阳腾讯公司高级法律顾问；徐凯西南政法大学经济法硕士研究生）
