在这两个案例中，荷兰和美国的法院都各自为是否将某种客体纳入著作权保护的范畴作出了选择。“独创”的标准必须是弹性的，否则无法涵盖纷繁复杂、不断涌现的新事物和新请求，而法官就是这个标准的守夜人和执杖者。
2008年，荷兰最高法院对一起著作权案件作出了惊世骇俗的判决。2004年，一位名为威廉·恩斯特拉的二手房投资商被枪杀，他是一名警方的卧底，而其被杀则是因为卧底身份遭泄露。随后，恩斯特拉以线人身份向警方报告的对话录音，被一个名为《新阿姆斯特丹》的杂志获悉，该杂志不顾恩斯特拉家人的强烈反对，全文发表了对话文本。恩斯特拉的家属以继承人身份，起诉该《新阿姆斯特丹》侵犯了恩斯特拉录音的著作权。
这给荷兰司法机构提出一个之前未曾考虑过的问题：恩斯特拉的谈话录音，能否受著作权法保护吗？
阿姆斯特丹的地区法院和上诉法院对此都作出否定回答。他们认为，虽然谈话录音可能反映了恩斯特拉自己的“独特个性”，但是这并不足以受到著作权法保护，因为其很难被认定为是创作。恩斯特拉明显并未将其构思为一个连贯的创作过程，其也没有针对谈话进行设计，将其视为作品来保护似有不妥。
而荷兰最高法院则推翻了上述判决。荷兰最高法院指出，根据荷兰著作权法的规定，一项作品要获得版权保护，必须要满足两个条件：第一，其必须要带有自身的“独特个性”；第二，其必须要带有作者的“个人印记”。独特个性意味着其形式不得复制于其他作品，个人印记则要求“必须存在一种形式，这种形式是人类创作以及创意选择的结果，从而能被认定为是人类智力的结晶。这就在任何情况下排除了那些陈旧的、微不足道的各类形式，因为其未能展示出任何创意劳动的存在”，且“这一个人印记必须要能够与作品本身相区分”。而著作权法并不要求“作者有意识地创作一个作品，且作出有意的创意决定，因为这将会给各方带来无法承受的举证责任”。因而，荷兰最法高院判定恩斯特拉的录音受著作权保护，恩斯特拉的家人因而有权主张权利。
2014年，远在大洋彼岸的美国也发生了一件类似的案件。一位名叫加西亚的女演员，把谷歌公司告上了法庭，要求谷歌把她于2011年参演的电影的预告片自谷歌旗下的视频网站上撤下。她参演的这部低成本电影，含有许多诋毁穆斯林的内容。而自该预告片被埃及裔美国导演马克·巴塞莱·尤瑟夫配上了阿拉伯语字幕上传后，在很短时间内点击量就过了百万。穆斯林群体对此表达了强烈不满，许多伊斯兰教国家的反美情绪升高，巴基斯坦甚至因此屏蔽了谷歌旗下的视频网站。
加西亚在其中不过饰演了一个小角色，但由于其在预告片中有5秒钟的镜头，且导演尤瑟夫刻意隐瞒真实剧本，并在后期通过配音篡改加西亚的台词，她因而收到许多死亡威胁。加西亚多次请求谷歌撤下涉事片段，却遭到了拒绝，她因此以表演享有版权保护为由提起诉讼，要求法院就此颁布临时禁令。
摆在美国法院法官面前的问题，与上一个问题类似：她在电影中的表演，能够单独享有版权保护吗？
加州中心地区法院并没有对此给出解答，只是在考虑是否应当给予禁令时指出，即使加西亚对其表演能够单独享有版权保护，参与整部电影的摄制行为，意味着其已经给予了电影制作人传播其“作品”的许可，因而拒绝其请求。
而美国联邦第九巡回上诉法院则于2014年2月推翻地区法院的决定，并对加西亚的表演能否单独享有版权保护作出解答。主审法官科津斯基指出，电影作品一般被视为是合作作品，但加西亚声称其表演时并没有共同创作的合意，因此其不能被视为共同作者。
但其进一步指出，不是共同作者，并不代表他人就其自身的表演不享有权利。受不受保护，还是要根据版权法的原理来进行判断。根据美国的版权法，只有固定在任何有形媒介上的独创性表达，才能受到法律的保护。而加西亚的表演不但固定在影片之中，且其表演也展示一定程度的创意。据此，加西亚的初步禁令请求是正当的。
随着美国社会各界对判决的不满持续发酵，案件也因此而峰回路转。第九巡回上诉法院在决定重审此案后，又撤销了本院合议庭之前的判决，撤回初步禁令。其将进攻点放在了“固定”之上，因为美国版权法规定，固定的行为必须由作者作出或者经其授权，而加西亚的表演是经由导演之手固定的，且加西亚一直声称导演未经其许可篡改了台词，这也就自我否定了授权的存在。
在这两个案例中，荷兰和美国的法院都各自为是否将某种客体纳入著作权保护的范畴作出了选择。“独创”的标准必须是弹性的，否则无法涵盖纷繁复杂、不断涌现的新事物和新请求，而法官就是这个标准的守夜人和执杖者。而标准抓的松还是严，当然首先还是得按照著作权法去判定。得出初步结论后，法官就要考虑这样判决所可能带来的社会影响。因而，荷兰最高法院会因对死者家属保护的考量，以及因举证责任的不合理增加，而给予谈话录音著作权保护，美国法院也就会因为“给予电影中的演员表演以版权，将会是一场逻辑和金融的梦魇”而拒绝给予表演版权保护。
著作权法的目的是促进创新和文化繁荣。如果每位作者主张权利时都要提供自己有意创作的证据、一个电影中的所有参演者都能以著作权保护为由要求撤下电影的话，不仅著作权人和网络服务中间商的成本和投资风险将呈几何倍数激增，法院将不堪重负，作者的表达自由也将受到极大钳制，这都将从根本上不利于社会发展。一切以公众的利益为优先。所以我认为，如果荷兰最高法院法官事先能知道美国法官对“固定”的解释的话，判决估计还是会殊途同归。
何天翔
