目前，不论在司法界还是学术界，关于体育赛事节目到到底是以类似摄制电影的方法创作的作品（下称类电作品）还是录像制品依然争论不断。以近期深圳某公司经营的网站未经授权向网络用户提供2014年巴西世界杯比赛节目的在线直播服务被诉一案为例，在本案中，只有认定2014年巴西世界杯比赛节目是类电作品，才能适用著作权法第十条第（十七）项“其他权利”的规定给予著作权意义上的保护。法院最终认定2014年巴西世界杯比赛节目为录像制品，以被告的行为违反反不正当竞争法第二条的规定，构成不正当竞争给予了保护。
由此，笔者想到了十多年前代理的卡拉OK案件，当时就存在类似的争论。MTV只有认定构成类电作品才能适用第十条第（十）项“放映权”给予保护，否则认定为录像制品，法院将会驳回原告的诉请。法院并没有一概认定MTV是类电作品还是录像制品，而是区别对待，个案认定。画面内容为演唱会、风景画或泳装美女简单表演等的MTV被认定为录像制品，画面精美，通过导演、演员、摄影、剪辑和作词作曲者等共同创造性的劳动制作完成的MTV，被认定为类电作品。
1991年颁布的著作权法实施条列第五条第（七）项规定，“摄制电影、电视、录像作品，指以拍摄电影或者类似的方式首次将作品固定在一定的载体上。将表演或者景物机械地录制下来，不视为摄制电影、电视、录像作品”。是否是机械录制，是判断属于类电作品还是录像制品的唯一有效方式。是机械录制就属于录像制品，不是机械录制就属于类电作品。尽管2002年颁布的著作权法实施条列已经没有旧条例第五条第（七）项规定的后半段的表述，但新条列对类电作品与录像制品的定义以及旧条例对电影、电视、录像作品与录像制品的定义均采取的是排除法，不能得出新条列已经弃用“机械录制”的标准。司法实践对MTV是类电作品还是录相制品的判断实际上就是用“机械录制”的标准。
笔者认为，认定体育赛事节目到底是类电作品还是录像制品，也应该区别对待，个案认定。对体育赛事节目性质的判断也应该采取上述“机械录制”这一标准。2014年巴西世界杯这类比赛节目绝对不是简单的机械录制，中间很多画面是导播在通过精美、恰当的镜头语言向观众表达特殊的意境。例如巴西队核心球员内马尔准备罚点球时，画面适时地切换到看台上的巴西队名宿卡卡，导播用无声的镜头语言，意味深长地讲述了巴西队10号（核心球员）的传承，这非常生动地体现了导播的独创性劳动。而是否有故事情节并不是认定类电作品的必要条件。那些认定为类电作品的MTV通常只有几分钟，也无非是运用镜头语言，结合音乐表达思想与感情，故事情节非常有限甚至没有。体育赛事节目的主要目的是呈现赛事活动，导播能够按照其意志做出的选择和表达非常有限，但笔者认为这不能成为其不能认定为类电作品的理由。说明文作者只能对客观存在的事物进行科学地解说，其主观选择和表达的空间非常有限，但不能就此认定说明文不是文字作品。
目前没有将体育赛事节目认定为类电作品的案例，可能是将目前的体育赛事节目一律等同于较早年代机械录制的体育赛事录像。对于像巴西世界杯这类来源国外的赛事节目是否有其他的著作权意义上的保护途径呢？我国1990年颁布的著作权法规定了“电影、电视、录像作品”与“录像制品”，并分别赋予了差异化的权利。但在1992年7月我国决定加入的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》中只规定了“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，没有录像制品的概念。为了弥合当时国内法与即将加入的国际条约的立法差异，国务院1992年9月颁布的《实施国际著作权条约的规定》第九条规定了“外国录像制品根据国际著作权条约构成电影作品的，作为电影作品保护”。笔者对该条文的理解是我国对国外的视频文件不区分电影作品和录像制品，均作为电影作品予以保护。
结合上述案例，无论是2014年巴西世界杯的承办国巴西还是国际足球联合会总部所在国瑞士均是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国。即使法院以独创性不够为由将2014年巴西世界杯比赛节目认定为录像制品，但根据《实施国际著作权条约的规定》第九条规定，依然可将2014年巴西世界杯比赛节目作为电影作品或类电作品保护，适用著作权法第十条第（十七）项“其他权利”的规定。（谭耀文作者系上海天闻世代律师事务所合伙人）
