法制网记者万静
近日社科院法学所发布的《法治蓝皮书》（2016）、《互联网商业模式专利保护制度的现状与完善建议》（以下简称报告）披露，自2010年起，国内商业模式的专利申请量呈直线上升趋势。2010年至2014年，更以每年近2000件左右的增长速度飞速发展，截至目前。国内商业模式专利申请总量已达到3.5959万件，是国外在华专利申请总量（2.5324万件）的1.4倍。然而由于缺少法律的明确定位，我国仍然没能有效解决“互联网商业模式能否申请专利，以及如何申请专利”等重要问题。法律规范的缺失制约着互联网创业的进一步发展。
商业模式专利申请量呈现井喷
大量互联网创新型企业，对传统商业模式进行了全面颠覆，诸多传统领域也由此形成了“互联网＋”业态。然而，好的商业模式一经推出又会面临被大量模仿的局面，于是，互联网企业又会千方百计地保护自己的商业模式，一旦遇有模仿现象，还可能诉诸法律保护。
报告披露，在1999年以前，国内商业模式专利申请量每年只有几件或几十件，这主要还是受到当时中国计算机技术发展水平的限制。2000年至2008年，国内专利申请量从2000年的154件增长到2008年的1533件，截至2008年，国内商业模式专利申请总量已达到7656件。2008年，国内与国外在华商业模式专利申请量基本持平。
随后几年，国内商业模式专利申请量进入快速增长阶段，自2010年起，国内商业模式的专利申请量呈直线上升趋势。2010年至2014年，更以每年近2000件左右的增长速度飞速发展，截至目前。国内商业模式专利申请总量已达到3.5959万件，是国外在华专利申请总量（2.5324万件）的1.4倍。
遭遇现有知识产权体系的保护不力
报告负责人——社科院法学所副研究员杨延超介绍，参考现有商业模式司法保护的判决，法院大都试图通过反不正当竞争法、商标法或者版权法等法律来保护商业模式，然而上述法律在保护互联网商业模式时却又受到诸多限制。版权法保护作品的表达，侧重于对互联网商业模式源代码的保护，如果使用者更换源代码重新编写商业模式（互联网程序），在版权法看来，这样的使用将很难认定为侵权。商标法或反不正当竞争法同样难以对互联网商业模式发挥强有力的保护作用，商标法或反不正当竞争法侧重于对品牌的保护，如果使用者更换其他品牌却使用相同商业模式，利用商标法或反不正当竞争法同样难以发挥彻底保护作用。
相比较而言，在保护互联网商业模式方面，专利保护则可以达到更好的效果，因为专利法侧重于保护创新的思想。然而中国现行《专利法》（2008年12月27日修正）并没有对商业模式专利保护给予专门规定，国家知识产权局2010年修订《专利审查指南》时也没有明确规定商业模式的专利地位。
因为缺少有关商业模式专利申请的专门规范，互联网企业在申请商业模式专利时参考的还主要是一般发明专利的相关规定。然而，普通发明与商业模式专利之间又存在重大区别，这也使得发明者在申请商业模式专利时有些无所适从。
商业模式专利审查方法缺乏科学性
报告调查发现，与其他类型的专利相比，商业模式专利极容易落入中国《专利法》第25条的禁止情形，即《专利法》第25条将智力规则和方法排除在专利保护范围之外。如果商业模式没有体现出某一领域或某一方面的技术方案，仅仅属于智力规则的范畴，审查员一般会根据《专利法》第25条认定其不属于《专利法》保护的客体，并据此驳回其专利申请。
报告调查发现，经过对计算机商业模式专利508个驳回案件的分析后发现，国家知识产权局针对商业模式专利审查方式提出的审查思路是，根据专利说明书所描述的背景技术或公知常识来判断是否属于专利保护客体。因此在与计算机程序相关的商业模式专利驳回理由中，使用对比文件和未使用对比文件的分别占7.5%和92.5%。这也说明，在大多数商业模式专利申请被驳回的案例中，审查员并没有引用证据进行评价。由于缺少检索数据作为有力说明，驳回决定的科学性和说服力不足，为此也备受诟病。
商业模式专利的“新颖性”“创造性”缺乏标准
报告调查发现，按照《专利法》规定，技术公开的方式有很多，包括出版物公开或者使用公开等多种形式。至于公开的标准，又有本国公开标准、世界公开标准等不同标准；世界各国普遍采用的世界公开标准，即在申请日之前在世界范围内被公开了，该项专利即失去新颖性。互联网商业模式专利的新颖性是较难查询的，因为它不会像其他类型的专利一样，记载于申请日之前的文献（论文或出版物）中，所以如何准确确定互联网商业模式的新颖性是审查过程中的一个难题。
此外，有关互联网商业模式“创造性”的审查，同样是决定其能否获得专利授权的关键问题。一般而言，判断一项发明是否具有创造性，首先是确定最相近的已有技术；然后从最相近的技术出发，判断该发明对同一领域的一般技术人员而言是否是显而易见的。这里的技术人员是一种假设的人，是指所属技术领域内一般的、中等水平的技术人员，对于不同的技术领域这里假设人的标准也会有所区别，但无论如何，这里的假设人总是有“现实人”作为参考的。然而，在涉及互联网商业模式专利时，问题会变得比较复杂。它所涉及的领域既包括“商业领域”，又包括了“计算机领域”，实质上同时熟练掌握这两个领域技术的人员在现实中十分少见，一个商业模式往往是一个团队共同完成的，所以如何确立这样的“假设人”的标准，还值得认真研究。
明确“新颖性”和“创造性”的法定标准
为此，蓝皮书报告建议，国家知识产权局应当就互联网商业模式专利申请作出专门规定。国家知识产权局有必要出台单独文件或者在其后修订的《专利审查指南》中将“互联网商业模式专利申请问题”单独规范，并结合当前国家知识产权局已经受理、授权或者驳回的具体案例，就互联网商业模式专利申请的相关问题展开详细说明，重点解决什么样的商业模式能够申请专利以及如何申请专利等关键问题，从而为发明者做好专利保护指明方向。
互联网商业模式能否最终获得授权还取决于对“新颖性”和“创造性”的判断。就“新颖性”而言，这取决于申请专利与现有技术的比较，因此我国有必要建立互联网商业模式数据库，并与美国、欧洲、日本等相关数据库建立合作关系，以实现互联网商业模式专利新颖性的准确查询，提升相关专利授权质量。同时，我国还有必要建立互联网商业模式“创造性”的法定标准。如果互联网商业模式和计算机技术两方面均具有创造性，那么可视为其整体具有创造性；如果商业模式和计算机技术均没有创造性，但组合在一起具有创造性，也可以视为具有创造性；如果商业模式和计算机技术都是现有技术，只是简单组合在一起，那么该专利将被视为缺少创造性。
