上周，联邦巡回上诉法院安排了一场全席法官在场的口头辩论，为2015年10月2日早晨即将审理的THESLANTS商标一案做准备，辩论中提出了关于《兰哈姆法》第2条a款能否承受《第一修正案》审查的问题。
专利商标局和联邦巡回上诉法院认为THESLANTS一词具有歧视性
即将进行的全席庭审涉及slants乐队，该乐队是一个由SimonTam于2006年创立的亚裔人舞蹈摇滚乐队。2013年9月，商标评审和上诉委员会（TTAB）在回复SimonTam时发布了一个先例性裁决意见，维持了美国专利商标局拒绝授予slants乐队注册商标的决定，理由是《兰哈姆法》第2条a款禁止注册“包含可能歧视……他人（活着的或已逝去的人）、机构、信仰、或者国家标志，或者蔑视或者毁人名声的内容”的商标。TTAB合议庭成员包括首席商标行政法官GerardRogers，合议庭指出THESLANTS商标被拒绝商标注册的理由是该商标高度歧视亚裔人，而且歧视亚裔人中的很大一部分人。拒绝注册的审查官，引用了多个字典中的定义，还有乐队自己关于“乐队名字的来源是对亚裔人的种族诽谤”的承认，来证明该词具有“贬低性”。但是乐队坚持说使用这个名字是为了重新定义和宣扬亚裔身份。Tam说，THESLANTS一案问题的中心是“少数群体应该有标榜自己的权利”。TTAB否定了这个逻辑，说尽管乐队在努力以积极的方式重新定义THESLANTS，但是善意意图本身“并不能消除其指向的群体中的大部分人认为这个词令人反感的事实”。
证明商标具有歧视性的责任方是专利商标局，以第2条a款拒绝商标注册的情况“相对较少”。更大的问题是，这些符合《宪法》吗？
Slants乐队就TTAB拒绝注册申请向联邦巡回上诉法院提起上诉，4月份一个由Lourie法官、Moore法官和O’Malley法官组成的上诉合议庭维持了TTAB的决定。联邦巡回上诉法院适用了两步法测试来判定一个商标是否具有歧视性。两步法具体包括：（1）争议问题的可能含义是什么，不仅要考虑到字典中的定义，还要考虑到与商标中其他元素的关系，商品或者服务的性质，商标在相关商品和服务的市场中使用的方式；以及（2）如果含义指向可确认的他人、机构、信仰或者国家标志的话，这个含义是否对所指团体中大部分人具有歧视性。合议庭用这个测试判定THESLANTS指向亚裔人团体，而且亚裔人团体中大部分人都认为这个词具有歧视性。合议庭参考了字典定义、新闻报道文章以及其他的轶事，包括“亚洲青年会议取消slants乐队的表演行程”的理由是于乐队的名称具有冒犯性。
除了挑战TTAB根据第2条a款拒绝注册申请，乐队还宣称这个法律违反《第一修正案》，而且含义模糊，不符合《宪法》。合议庭遵循联邦巡回上诉法院的先例驳回了两个论点，称因为“专利商标局拒绝上诉人的商标注册申请并不影响上诉人使用商标的权利”，也没有抑制表达权利，因此《第一修正案》权利并没有被剥夺。
乐队还辩称第2条a款中的“歧视性”一词很主观，并没有“给理解力一般的人合理机会去知道禁止什么”。合议庭驳回了这个论点，称尽管一个“单一客观措施”不能确定一个商标是否具有歧视性，但是联邦巡回上诉法院在Geller案中阐明的“现行的两步法测试”足够准确地告知和指导商标注册申请人。
摩尔法官提出“附带意见”，联邦巡回上诉法院同意全席重审
摩尔法官在合议庭决定之后单独写了24页的“附带意见”，鼓励联邦巡回上诉法院“重新审视”McGinley一案关于第2条a款合宪性的判决，指出“对商业言论的保护在那之后已经发生很大变化”。不像McGinley案判决的时候，今天，根据最高法院的商业言论法理，商标属于受保护的言论“毫无疑问”是正确的。第2条a款可能不太符合宪法，因为其允许仅仅基于商标的表达内容拒绝注册申请。因为第2条a款将商标内容视为驳回注册申请的条件，因而具有威吓言论的可能。
McGinley案判决的那一年，最高法院在CentralHudson一案中阐明了判定限制商业言论的合宪性问题的四步法测试，这个测试至今仍然是根据《第一修正案》挑战法律的指导性测试。CentralHudson测试包括：（1）争议言论是否有关合法活动且并无误导性；（2）宣称的政府利益是否是重大的，而且如果是重大的；（3）立法是否直接促进了宣称的政府利益；（4）是否超越了服务政府利益所需的范畴。根据这个测试，政府承担限制商业言论的举证责任，证明限制与政府利益保持适当平衡，而且是正当合理的。
摩尔法官指出，尽管McGinley案的基本前提——根据第2条a款拒绝注册商标并没有禁止申请人使用商标——是正确的，但是不管怎样，联邦商标注册还是给予商标持有人重大的法律权利和利益，故而提高了商标的价值。因此，尽管没有禁止商标的使用，但是商标上也承载了一定的负担。“不合宪的限制”原则试图避免这样的结果。根据这个原则，政府不得因为公民放弃宪法保护的权利（这里指的是商标中受保护的商业词汇内容）而限制其政府利益的获得（在此指的是联邦商标注册）。
但是违宪限制原则受到国会支出条款权力的限制。最高法院认定“当政府拨用公共资金用来建立一个项目，政府就有权为该项目确定范围”。偶然的基于内容的言论限制也是允许的，只要资金并非用来规范项目范围之外的言论。摩尔法官称，“政府基于言论拒绝给予商标注册申请人利益，但言论又是宪法保护的，因此‘违宪限制’原则就可以适用。”适用违宪限制原则的时候，法院必须评估受限制的利益——此处指的是商标注册——是否获得支出条款的授权拨款。1981年McGinley案判决的时候，联邦商标注册体制由纳税人资金支持，国会进行分配。但1991年之后，“专利商标局的运行完全是由注册费用支持，而不是纳税人。”因此，现在的商标注册不是国会根据支出条款的直接运作，而是根据贸易条款的一个监管体制。作为一个监管体制，违宪限制原则应该完全适用。
如上所述，基于内容的言论限制并非为宪法所支持。基于观点的限制，即政府有效歧视或者优待某些观点的行为也应被推定为无效，不管是否涉及国会在支出条款下的权力。因为第2条a款不会禁止商标持有人注册积极商标，比如关于亚裔人，但是会禁止注册“消极地指向同一团体”的商标，摩尔法官说第2条a款是基于观点的言论限制。
最高法院的评估商业言论合宪性的CentralHudson测试包括：（1）争议言论是否有关合法活动且并无误导性；（2）宣称的政府利益是否是重大的，而且如果是重大的；（3）立法是否直接促进了宣称的政府利益；（4）是否超越了服务政府利益所需的范畴。如上所述，SLANTS商标是合法的商业言论，因此满足了测试的第一步。摩尔法官指出，在第二步测试中，当限制是基于观点时，政府很难“提出任何重大利益以合理解释第2条a款禁止歧视性商标的做法”。最高法院一直都有判决认为政府在妨碍冒犯性或者歧视性言论上的利益是非法的。
商标本身是私人的，而非政府言论，“商标用于私有商品，以使消费者辨认商品来源”。摩尔法官指出，尽管政府公布注册商标，但这么做并不能传递一条特别的政府信息，只是意在通告一个商标已经获得注册的事实。专利商标局自己也指出，注册行为“并非政府认可或者公告这个商标是一个‘好商标’”。摩尔法官说，专利商标局以观点为由拒绝注册一个受法律保护的商标形式的商业言论，政府还未提出任何“重大利益”以合理解释专利商标局的这个行为，因此第2条a款不能满足CentralHudson测试，应该被重新审视，看是否符合《第一修正案》。
亚裔侮辱，南部邦联旗帜和华盛顿橄榄球队
2014年6月专利商标局决定根据第2条a款撤销对华盛顿红人队商标的保护，很难在忽视这个重大事实的情况下讨论THESLANTS商标的案子。REDSKINS商标争议也受到了媒体、个人和普通组织等关注美国商标注册细节的人的广泛关注。REDSKINS一案提出了至少一个同样的抗辩理由，也就是橄榄球队对侮辱性语言的使用已经导致该语言的高贵化。联邦巡回上诉法院对THESLANTS商标一案的任何全席判决对REDSKINS都会是决定性的。
看看最高法院上周关于政府言论的最新判决是否对联邦商标注册是否可以被视为“政府言论”产生影响也是很有趣的。在Walker诉SonsofConfederateVeterans（SCV）德克萨斯州分部一案中，最高法院否定了司机在政府签发的车牌上选择可展示的内容的权利，认为政府牌照上的信息是“政府言论”。联邦第五巡回上诉法院之前在SCV一案中认定，车牌事实上是私人言论，政府拒绝批准SCV的包含南部邦联战斗旗帜的设计的行为属于观点歧视行为。如果这个理由听起来很熟悉，那是因为摩尔法官在THESLANTS商标一案的“附带意见”中也提出了类似理由。最高法院认为其在PleasantGroveCity诉Summun一案中的分析应该适用于判定争议言论属于私人还是政府言论。最高法院在SCV和Summun两个案子中审查了政府是否在历史上曾经使用这个载体来传递政府信息，是否这个载体在“公众眼中与政府紧密相连”，是否政府直接控制了通过这个载体传递的信息（不论这个载体是像SCV案中私人设计的车牌，还是Summon案中私人捐赠的公园纪念碑）。SCV一案中最高法院将司机的车牌与政府发行的身份证做类比，指出国家在政府委托的、政府控制的、政府签发的身份证上展示设计，而身份证传统上被用作传递政府言论的媒介。而且政府还将设计直接放在身份证件签发人“德克萨斯州”几个大字之下。最高法院称这个行为具有传递政府信息的效果，因此构成了政府言论。但是不同意见称，很少有人注意到个性的车牌，并将其看做政府的言论，而不是个体司机的言论。
尽管有些初步的猜测，说明一下SCV案和THESLANTS案在很多关键方面的不同还是很重要的。比如，德克萨斯州拒绝批准南部邦联战斗旗帜车牌的设计具有完全压制言论的效果，而专利商标局拒绝注册THESLANTS商标则不具有这样的效果。车牌而不是联邦注册商标，更有可能更好宣称他们在历史上曾被政府用来传递信息。摩尔法官在THESLANTS一案中总结说，无论如何，公众不太可能相信一个注册商标传递了政府的认可，因为商标是印刷在私人财产上的，事实上也就是商品上，而不是印刷在任何政府财产上。说到这里，摩尔法官开始非正式引用最高法院先例中的细节来说明像专利商标局这样的主体在什么时候是在发出政府言论。联邦巡回上诉法院全席法官将必须在宪法承认的框架内调整自己的判决，可能还需要提出有说服力的理由，来证明联邦商标注册与车牌或者私人捐赠的公园纪念碑不同。
不管联邦巡回上诉法院全席法官在10月份如何判决此案，曾经被拒绝和未来希望注册“歧视性”商标的申请人很有可能在观望，但是目前拒绝注册冒犯性商标仍然是符合宪法的。（编译自ipwatchdog.com）
