作者：谭乃文
作为“骆驼”系列品牌的拥有者，骆驼公司拥有多件“骆驼”文字及骆驼图形的注册商标。2013年11月，骆驼公司发现，某商场未经其许可，擅自销售使用骆驼图形标识的背包、腰包等商品，而且该图样与骆驼公司的注册商标极其相似。于是，骆驼公司以商标侵权为由将该商场诉至法院。
涉案商场答辩称，其销售的腰包所使用的商标存在使用在先的事实，其腰包等商品来自于福建某公司，而该福建公司使用涉案商标在全系列产品上，包括背包、腰包等已长达10年。因此，其并未侵犯骆驼公司注册商标专用权。
显然，被告方已经了解我国现行商标法新规——先用抗辩权。现行商标法第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”
该条款系我国商标法中首次对商标在先使用抗辩进行规定。该条款的适用需要有以下几个要件：第一是在商标注册人申请商标注册前在先使用；第二是有一定影响；第三是在原有范围内的适用。在诉讼过程中，上述要件是否满足，需要被告提供能够显示被控侵权标识使用时间、显示使用人和标识使用的具体情况的证据加以证明。当然，我国商标法毕竟实行的是注册在先原则，因此，即使被控侵权方满足上述条件，商标权人也可以起诉或变更、增加诉讼请求，要求其附加适当的区别标识。被告若超出使用范围或不按要求附加区别标识，仍可能构成商标侵权。
那么，被告的先用抗辩能否成立？根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，商标法修改决定实施后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定实施前发生的行为的，适用修改前商标法的规定。该案一审受理日期为2014年6月20日，涉案行为发生于2013年，应适用2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）。
被告主张其供货方对涉案腰包上的商标存在使用在先的事实，故其销售的腰包未侵犯原告骆驼公司的注册商标专用权。对此第二次修正的商标法中并未规定在先使用商标能够获得对抗在后注册商标的先用抗辩权。被告的该项主张缺乏法律依据，法院经审理后不予支持。
实体法不溯及既往，这是现代各国立法普遍接受的一项立法原则。就民事法律而言，法律不溯及既往原则也是立法通例。民事立法所以确立这一原则，目的在于保障社会经济秩序和民事活动秩序的相对稳定性。因为民事活动都必须依照行为当时的民事法律为准绳，如果新法溯及既往，人们在从事民事活动时无法对自己的民事行为产生合理的预期，亦不利于社会经济秩序的稳定。
（作者单位：北京知识产权法院)
