加多宝“数据门”事件一经披露便引起社会的广泛关注,并引发了知识产权业界的深入探讨。日前,有关知识产权界专业人士就该事件进行专业解读与评议。
黄武双
华东政法大学教授、博士生导师
“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”“中国每卖10罐凉茶,7罐加多宝”等广告语所宣称的事实,可能直接影响了我国消费者的选购。如果上述广告语宣称的销量领先不属实,对其他凉茶销售者——“加多宝”凉茶的竞争者而言,有失公允。这一点,可从凉茶广告语系列案的判决得到印证。支撑“加多宝”凉茶销量领先宣传语的统计数据,必须符合权威、真实等要求,否则可能构成我国法律所禁止的虚假宣传等不正当竞争行为。
由中国行业企业信息发布中心发布的凉茶领先的数据,被加多宝用在与王老吉激烈争夺消费者(商誉)之时,也许该数据对“加多宝”凉茶销量在短期之内迅猛增长起了很大作用。当然,这一点也是可以通过市场调查的方法统计出来的。因消费者获取真实、全面、权威信息能力有限,这些信息误导消费者决策的概率很高,因而,在激烈的市场竞争中,除了要加强对广告尤其是比较广告监管之外,还应加强对那些为市场竞争提供虚假数据行为的有效规制。
杜颖
中央财经大学法学院教授
目前加多宝和王老吉的反不正当竞争纠纷主要涉及的是虚假宣传行为,虚假宣传行为需要符合两个要件,“虚假的”和“引人误解的”,二者缺一不可。
最高人民法院曾在具体案件判决中指出,商品经营者为推销商品而向市场提供的关于该商品的宣传性信息,如果内容不真实,一般足以认定为引入误解的虚假宣传;如果内容真实,但由于不准确或者不全面的原因,足以导致该商品的销售者或者消费者对商品产生错误认识,误解该商品具有本不存在的品质特征或者其他特点,经营者由此得到利益或者竞争优势,也应认定违反了诚实信用的原则,同样构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。
最高人民法院的上述判决思路实际上突破了对我国反不正当竞争法第九条的文义解释,并不认为“虚假的”“引人误解”的同为必要条件,更应重在分析“引人误解”。而对于本身不真实的宣传信息,则认为是“一般足以认定为引入误解的虚假宣传”。具体到加多宝和王老吉之间的反不正当竞争纠纷案,如果有证据显示加多宝在宣传中使用的信息是不真实的,要推翻“引人误解的”后果就需要非常强有力的证据。这对本在一审中就已经占下风的加多宝来说,无疑是雪上加霜。
宁立志
武汉大学法学院教授
就企业而言,为自己的商品或服务进行宣传时,应当对宣传内容负有注意义务。如果企业利用金钱购买或其他方式获取假数据、假排名,并使用该内容进行宣传,构成虚假表示。同时,任何机构或个人,如果为企业编造虚假的市场销售数据、对企业进行无依据的对比排序,对市场公平竞争秩序造成损害,其行为因系市场竞争活动的一部分,应认定为构成我国反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为。
实施虚假表示行为,应承担相应的法律责任。首先,监督检查部门可根据情节对行为人苛以责令停止违法行为、消除影响、没收违法所得、罚款等行政责任;其次,受虚假表示行为损害的消费者和经营者可依法提起诉讼,请求行为人承担相应民事责任。如果行为构成犯罪,则应依法被追究刑事责任。
杨巧
西北政法大学经济法学院教授
据央视就中国行业企业信息中心事件披露的内容,该中心涉及发布虚假广告信息、扰乱市场秩序、欺骗消费者的违法行为,应当依据我国广告法及反不正当竞争法进行处理。
企业如果明知该中心制作发布虚假信息,仍进行这种购买行为,则涉嫌与发布者恶意串通损害消费者及他人利益,应依据侵权责任法承担责任;信息发布者代理、设计、制作、发布虚假广告,按照广告法需要承担行政责任;情节严重构成犯罪的将承担刑事责任。
该事件的警示意义在于:有关部门应当加强对评奖机构、信息中心等机构的监管;“被代表”的涉案机构亦应关注被假冒的信息,及时进行澄清并公告与社会,杜绝其假冒身份从事违法活动;对企业来说,诚信经营,创新发展,依靠产品质量取胜,才是企业赢得市场的关键。
夏志泽
北京市万慧达律师事务所合伙人
央视曝光中国行业企业信息发布中心涉嫌兜售假排名敛财事件后,无疑会对加多宝广告数据的真实性造成影响。当然,影响程度如何,还要看二审诉讼中王老吉与加多宝的进一步举证情况如何。这是因为:第一,司法审判对证据的要求比媒体严格,媒体报道本身并不能直接转化为案件事实;第二,媒体报道可能存在取舍或不全面的情况,当事人的举证可能会改变媒体的认定;第三,央视曝光中并没有直接提到给加多宝的广告没有数据支持,也没有提到加多宝广告数据,这就不排除中国行业企业信息发布中心关于加多宝的信息有可能是真实的;第四,加多宝还可以另行补充证据,以证明其销量是否领先。但无论如何,加多宝二审诉讼的任务更加艰巨,其不仅要证明其广告语没有“偷梁换柱”,而且还要证明其销量领先的客观事实。
当然,曝光事件给加多宝造成的影响绝不仅限于现有诉讼,其更大的影响会体现在加多宝的形象和销售上。如果加多宝也如央视曝光的一样,花钱购买排名及销量,其有可能与该中介一起构成共同欺诈,这无疑会大大损害加多宝的公众形象,进一步影响加多宝的销售业绩。
谢会生
北京策略律师事务所主任
从现有报道来看,加多宝与王老吉广告语之争已经处于下风,而中国行业企业信息发布中心被曝光涉嫌兜售假排名敛财事件后,让本就陷入危机的加多宝再次雪上加霜。如果加多宝利用该中心提供的数据明显既不真实,也不准确,并且对数据不真实、不准确是明知的。那么加多宝的广告就为虚假广告,其行为不仅对消费者构成欺诈,损害了消费者的利益。同时对其竞争对手王老吉构成不正当竞争,使王老吉的竞争优势被非正当地削弱,经营利益遭受重大损失,正常的市场秩序也被扰乱。
就目前王老吉与加多宝广告语之争判决来看,各地法院皆认定加多宝涉案广告语为虚假宣传,并构成不正当竞争。然而结合加多宝发布广告语的时间来看,其系有目的性的发布,尤其是加多宝在一则广告被认定为侵权或虚假后,紧接着仍然发布虚假并侵权的广告。从主观心态而言,加多宝发布虚假广告是故意而为之。
基于上述情形,如果加多宝利用不真实数据持续发布虚假广告的行为,便已涉嫌构成虚假广告罪。在司法机关并未追究加多宝犯罪的情况下,王老吉可以涉嫌犯罪为由,对加多宝提出控告;对因加多宝虚假广告、不正当竞争行为造成的损失,通过民事诉讼途径继续追索。
赵虎
北京市东易律师事务所律师
加多宝与王老吉此类广告语数起案件中,双方的焦点往往在于加多宝广告数据计算的是“加多宝”牌凉茶还是加多宝生产的凉茶,如果是“加多宝”牌凉茶,显然比例没有那么高。而现在,此类案件中中国行业企业信息发布中心出具的统计报告是否真实可能成为法庭调查的重点。加多宝如果拿出中国行业企业信息发布中心出具的统计报告,则有义务证明该报告的真实性。否则,可能面临败诉的风险。
另外,如果王老吉能取得相关证据证明加多宝的相关统计报告是虚假的,用钱买来的。那么根据法律规定,因为事实和理由发生了变化,王老吉可以再一次起诉加多宝虚假宣传,要求赔偿损失。但是,起诉中国行业企业信息发布中心则比较难,因为中国行业企业信息发布中心不具有民事主体资格,无法承担民事法律责任。
贾宏
浙江楷立律师事务所律师
中国行业企业信息发布中心涉嫌兜售假排名敛财事件被曝光后,将对加多宝与王老吉广告语系列案件产生重要影响。因为在加多宝与王老吉广告语系列案件中,中国行业企业信息发布中心发布的统计数据和排名是加多宝“中国每卖10罐凉茶,7罐加多宝”“加多宝凉茶连续7年全国销量第一”等广告语的重要来源。如果中国行业企业信息发布中心发布的统计数据和排名被证实系虚假信息,加多宝藉此进行宣传,那么其行为涉嫌扰乱市场竞争秩序,构成反不正当竞争法所规定的引人误解的虚假宣传。
虚假宣传的危害在于,经营者利用不正当的宣传手段为自己获得更多的交易机会,并降低其他竞争者的市场份额。如果加多宝的行为构成虚假宣传,根据反不正当竞争法的规定,王老吉在内的同业竞争者可以向加多宝要求赔偿因加多宝虚假宣传行为所造成的损失,或者要求加多宝赔偿其在虚假宣传期间因此所获得的利润,并承担所支出的合理费用。
傅钢
上海市协力律师事务所合伙人
虚假广告一般可以分为两类,一类是“引人误解的真实宣传”,一类是“引人误解的虚假宣传”。
“引人误解的真实宣传”如果在整体上引人误解,足以因此造成对同类经营者市场的挤占,则也可构成不正当竞争行为。在中国行业企业信息发布中心兜售假排名敛财事件披露出来之前,法院的相关判决主要从引入误解的角度处理此案,人民法院根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行了认定,作出了之前的判决。但在中国行业企业信息发布中心兜售假排名敛财事件披露出来之后,加多宝广告语立论的基础都不存在了,其广告很可能构成真正的虚假广告。
中国行业企业信息发布中心兜售假排名的相关证据可以作为新证据向法院提交,此时加多宝负有更重的举证其“中国每卖10罐凉茶,7罐加多宝”等广告语属实的义务,如果其举证不能,则应当承担败诉的结果。
(排名不分先后,以上专家观点由记者毛立国编辑整理)