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日前，大型都市励志剧《相爱十年》正在热播，收视率一路高涨。值得一提的是，剧中主人公创业注册的“欲雪清”香皂在剧中获得商业成功，这也吸引了现实中网友们的关注，目前已有近百网友在争先抢注“欲雪清”香皂品牌。
这一现象不由使人联想起近年来屡屡发生的的因为知名网络游戏或者影视作品的标题、角色名称、角色形象等等被他人抢注为商标而引发的商标异议案件。这些标识往往倾注了创作者大量的时间和心血，如果用于商业开发往往具有可以预见的巨大潜力，但又往往难以被法律所保护。一些看到商业契机的人于是抢先将其中的商业元素注册为商标，从而引发了大量的商标异议纠纷。
由于上述的商业元素难以构成现有的典型权利类型，一些执法部门遂认为此类权益不宜认定为“在先权利”，因此不宜适用《中华人民共和国商标法》（下称商标法）第三十二条作为商标异议理由，但是抢注他人辛勤创作的智慧成果又是显失公平的，因而应当适用商标法第十条第（八）项关于“不良影响”的条款。但笔者认为，此种情形适用“不良影响”条款并不恰当。因为“不良影响”条款所保护的，仍然限于公众利益而不包括特定私权。理由在于，从立法结构和系统解释的角度来看，商标法第十条其他各项都是商标注册的禁用条款，属于驳回商标注册申请的绝对理由，此种理由的提出无需具备利益相关身份，原因就是在于禁用条款所涉及的是公众利益。
日前，一家名为“草泥马”的文化公司在湖南某地工商部门注册企业名称成功。当注册申请人把“草泥马”报给一名女工作人员时，对方“还很不好意思叫出这个名字”。显然，“草泥马”这样的词汇无论是作为企业名称还是商标，其谐音含义都显得格调低下，容易让人产生不健康联想，会对我国社会公共利益和公共秩序产生明显的消极、负面的影响，属于典型的“有不良影响”的标识，无论作为企业名称还是商标都不应当予以注册。
必须指出的是，“不良影响”条款适用的前提是该商业标识的使用对公共利益造成了损害，至于对特定民事主体权益造成的损害则应该由商标法中的相对禁用条款来予以调整。这是因为，虽然对特定民事主体权益造成的损害也会产生“不良影响”，但这种不良影响无关公益，因而只能适用相对禁用条款（如侵害在先权利），而不应适用商标法第十条第（八）项的规定。
显然，侵害知名网络游戏或者影视作品的标题、角色名称、角色形象等智力成果元素主要侵害的是创造者的“私益”，而与公共利益关涉不多，因此，适用“不良影响”条款并不恰当。那么，这种权益应当如何保护呢？
事实上，仍然可以从构成“在先权利”的角度构建救济途径。有专家认为：在先权利包括知识产权各专门法当中保护状态不明确，但是由于付出了足够的知识性劳动和投资因而在反不正当竞争法和民法上应当享有的某种利益，比如作品塑造的形象、角色、标题，美术作品中的某个片断以及专利法中的商品设计、商品形态以及未注册商标等。这种观点得到了最高人民法院的认可。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》指出，人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。（袁博）
（编辑：刘珊）
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