裁判要旨
经营者在经营活动中，出于合理需要，对自身商品的特点进行描述时，不可避免地使用到与他人注册商标相同的文字，且已经附加了自有商标等区别性标识，主观上并非为了攀附他人商誉，客观上不会造成消费者混淆、误认的使用行为属于正当使用，不应被认定构成商标侵权。
是否正当使用各执一词
原告熊仔动漫公司系第934436号“熊仔xiongzai”商标和第4145372号“熊仔”商标的权利人，核定使用商品为包括饼干、糕点在内的第30类商品。被告广东星巴克咖啡有限公司泉州浦西万达广场分店等5家分店系星巴克公司授权分店。因被告将其制作的一款卡通小熊形状的蛋糕命名为“熊仔焦糖榛子蛋糕”，原告分别向法院起诉5名被告的使用行为构成对其商标专用权的侵犯，要求停止侵权、赔偿损失。
福建省泉州市中级人民法院经审理认为，商标法意义上的使用是指将商标用于商业活动中能发挥识别商品来源功能的使用，用于表示商品的形状、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的描述性使用行为不属于商标法意义上的使用。该案被告的门店招牌、商品项目与价目表、店内宣传海报与装饰、商品包装、商品小票上均大量使用其自有的、为相关消费者所熟知的“星巴克/STARBUCKS”及相关图形商标等系列商标。由于涉案商品系一只卡通小熊形状的小蛋糕，原料中包含榛子，故被告将其命名为“熊仔焦糖榛子蛋糕”，使用“熊仔”字样是为了表示商品的形状，属于对该款商品的描述性使用。只要这种标注没有超出正当、合理使用的范畴，不会导致相关公众混淆商品来源，可以认定构成正当使用。被告在其店铺销售的蛋糕商品名称上使用“熊仔”字样属正当使用行为，并未侵犯熊仔动漫公司涉案注册商标专用权。据此，法院一审判决驳回熊仔动漫公司的诉讼请求。熊仔动漫公司提起上诉，福建省高级人民法院维持了一审判决。
描述性使用判断成为关键
该案主要的争议焦点在于被告将其产品命名为“熊仔焦糖榛子蛋糕”是否具有正当理由，是否侵犯了原告的注册商标专用权。在此基础上要分析描述性使用的法理基础、法律规定和描述性使用的合理边界及构成要件。
在商标侵权诉讼中，认定商标侵权的一个重要前提是被告的使用行为必须构成商标性使用。而在许多案件中，被告往往以其对相关标识的使用属于合理性使用而非商标性使用为由进行不侵权抗辩。商标合理使用主要涉及描述性使用和指示性合理使用两种。该案主要涉及描述性合理使用。描述性使用又称叙述性使用或说明性使用，是指行为人在描述其商品或者服务时对与他人商标相同或相似文字进行的合理使用，包括对自己名称或地址的使用、商品通用名称以及自己商品或服务特性的描述等。从商标的属性来说，由于含有描述性元素的商标在作为商标注册之前，已经具备形容某种商品特点的含义即“第一含义”，任何人无权对该商标所具备的“第一含义”进行垄断，否则这无疑是对公共领域共同享有的权利或资源的掠夺，也使得其他经营者丧失了使用该词汇准确描述商品特点的权利，进而剥夺了其应当享有的同等竞争机会或优势。因此，任何人基于正当目的，均可以对商标中包含的上述描述性成分进行合理使用，商标权利人对此无权进行干预。商标法第五十九条对描述使用有专门规定。
需要注意的是，用他人注册商标中的词语描述自己的商品有一个边界问题，一旦突破合理使用的边界范围，则构成商标侵权。这是因为含有描述性元素的商标经过商标权利人的持续使用和宣传推广，使得商标在固有显著性比较弱的情况下，获得一定知名度及后天的显著性，商标的“第二含义”得到了彰显，并同商标权利人之间建立起较为固定的联系，能够发挥区别商品或服务来源的作用。因此，即便某一件商标中含有描述性元素，在其获得注册后非经法定程序撤销或被无效前，其相关合法权益也应受到保护，并不意味着他人就可以随便使用，他人需本着善意、合理和描述性的出发点使用，尽量与注册商标划清界限，防止对消费者造成混淆误导，否则还是会有侵权风险。判断经营者对描述性元素的使用是否正当，审查的重点在于对被控标识的使用方式，是用于表明商品来源的商标性使用，还是用于表达商品特点的描述性使用。从审判实践来看，认定被告的使用行为是否属于正当使用，应主要围绕使用意图、使用方式和使用效果等方面进行审查。
在有些个案中，还需要结合历史传承等特定因素进行综合考虑，并根据案件具体情况进行判断。关于使用意图，需要审查行为人是出于描述、说明产品的目的而善意使用相关标识，还是出于攀附他人商誉的不正当竞争意图而使用他人商标，这是判断是否构成正当使用的重要因素；关于使用方式，要构成正当使用，不但应为描述产品形状、特点所必要，而且在使用方式上应当正当合理；关于使用效果，为尽可能减少市场混淆，在判断是否构成正当使用时，应当考虑混淆因素，将“不构成混淆”作为正当使用的一个成立要件，以此促使行为人更加规范谨慎地使用描述性词汇；关于影响正当使用认定的其他因素，还要考量注册商标的显著性和知名度以及注册商标的历史因素等。（福建省高级人民法院 欧群山 蔡伟）
