【案情】
原告广东某文化传播有限公司取得广东省版权局作品名称为“沸羊羊Basic版”“著作权人为广东某文化传播有限公司”的版权登记证书。同时，取得动画片《喜羊羊与灰太狼》中的其他动漫形象著作权。被告某生鲜超市出售封面上印有卡通羊和卡通狼的图画本。经比对，被告某生鲜超市出售的图画本封面上的卡通羊形象与原告广东某文化传播有限公司作品登记证上的卡通羊除表情、动作有差别外，整体外观上基本一致。广东某文化传播有限公司主张某生鲜超市侵害了其著作权，要求其承担侵权责任，赔偿经济损失及合理费用。
【分歧】
本案中，关于被告某生鲜超市侵害了何种权利，存在两种不同观点：
第一种观点认为，某生鲜超市侵害的是作品发行权，因其销售了复印在图画本上的卡通形象。
第二种观点认为，某生鲜超市构成对作品复制权的间接侵权，因其未直接在图画本上复制卡通形象，而仅销售已印有卡通形象的图画本，系对直接侵害作品复制权行为的一种帮助。
【评析】
笔者同意第二种观点，理由如下：
1.销售商销售行为的认定。自从动画片《喜羊羊与灰太狼》热播以来，“喜羊羊”“沸羊羊”等卡通形象在全国知名度迅速提升，深得儿童喜爱。广东某文化传播有限公司作为著作权人，取得了上述卡通角色商品化权。角色商品化指将卡通角色、文字作品角色或臆想角色投入商业化使用，因角色商品化带来的权利一般称为角色商品化权。该权利的内容包括角色的创作者将角色投入使用而获利，并有权禁止他人未经授权进行商业使用的权利，即专有权和禁止权。
对于本案的处理，前述两种观点均认可原告广东某文化传播有限公司享有卡通形象商品化权，但对被告某生鲜超市侵害的是作品复制权还是发行权存在争议。著作权法第十条规定了著作权的各种权利样态，包括发表权、署名权、保护作品完整权、修改权、复制权、发行权等。其中将复制权解释为“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利”，将发行权解释为“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。且将复制权规定在第五项，将发行权规定在第六项。可见，出售或赠与他人作品的复制件，首先要有复制行为才能存在复制件，因此发行权的基础权利部分应当是复制权。也可以理解为，出售或赠与他人作品的复制件，该复制件须为权利人自行或委托他人复制的作品复制件，即正品。
销售商的合法销售权利来源于供货商或生产商的合法权利，销售商的销售行为显然不是发行行为，而是对复制行为的一种帮助。我国立法上没有“间接侵权”的概念，只有一些零星简单的规定。民法典施行前，司法实践中常适用原侵权责任法关于共同侵权的规定来裁决此类纠纷，实际上认可了间接侵权的概念。此外，原侵权责任法及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》对网络服务商的行为作出了一些规定，但这些规定只针对与计算机相关的间接侵权行为，对于其他主体的间接侵权行为则无法适用，且对构成要件也没有具体的判断标准。民法典保留了原侵权责任法关于共同侵权的规定。
本案中，被告某生鲜超市没有证据证明其供货商或生产商为著作权人自己或其委托之人。某生鲜超市销售复制有“沸羊羊”等卡通形象的侵权产品，已经构成了对直接侵权行为（即将卡通形象复制于产品上）的帮助，如果没有销售行为，直接侵权也许不能获取利益，或者获取的利益不会得到扩大，而权利人的损失也会相应减少。
2.销售商主观过错的认定。本案中，被告某生鲜超市辩称其在进货时，供应商曾明确保证对所售产品享有合法的权利，其已尽到注意义务，不应承担责任。的确，除非有特定事实或证据可以表明间接侵权行为人“知道”直接侵权行为的存在，否则不能仅因为直接侵权行为的存在就推定行为人具有主观过错。主观过错是认定销售商间接侵权责任的一个非常重要的要件。
一般来说，“知道”包括“明知”和“应知”。“明知”的行为形式较为明确，即在间接侵权中是以明确言辞或行为表示帮助他人实施直接侵权行为，比如供应商明确表示其供应的产品是侵权产品，所以售价较低。或者销售商接到权利人版权受侵害的通知后置之不理继续销售，也可以认定为“明知”。而对于“应知”的判断就要依据相关事实情况加以证明。在间接侵权中，“应知”只要求行为人对直接侵权行为有概括性了解即可，而无须了解构成直接侵权行为的每一个特定行为，据以判断“应知”的相关事实只要是一般理性人所能理解的事实就足够了。而且，特定行业的从业者理应具备更高的注意程度。
本案中，涉案产品的售价一般只是几块钱到十几块钱，而经著作权人授权之后生产的相关“喜羊羊”卡通形象的同类产品价格一般是涉案产品的两倍以上。消费者在购买涉案产品时通常不会认为涉案产品是经著作权人授权的“正品”，那么被告某生鲜超市作为商品销售者，对产品是否“正品”的售价差别更是了如指掌，却仍然大量进货，放到货架上供消费者挑选、购买，故应认定其在进货时早已知道涉案产品绝非“正品”。而且，被告虽辩称其已尽到了审查义务，却未提供相应证据加以证明。因此，应明确认定被告是“应知”。作者单位：人民法院出版社 福建省漳州市中级人民法院
