以“MK”商标反向混淆案为例——
裁判要旨
反向混淆应秉承与正向混淆基本相同的裁量标准，遵循在先商标权利人的商标显著性、知名度与其保护强度成正比的原则，综合考量商标间的共存可能性、在后使用人的主观意图、消费群体及渠道等因素。
案情简介
原告汕头市澄海区建发手袋工艺厂（下称建发厂）是第1244366号“公式”商标的权利人，该商标核定使用在旅行袋、旅行箱、手提包等第18类商品上。
被告迈可寇斯（瑞士）国际股份有限公司（下称寇斯公司）以及迈克尔高司商贸（上海）有限公司（下称高司公司）将其主营商标“MICHAEL KORS”的首字母缩写“mk”“MK” “公式”“公式”“公式”使用在其生产和销售的箱包产品、专卖店的招牌及装潢、产品手册及广告宣传中。寇斯公司享有第16623338号“公式”商标、第166233340号“公式”商标，均核定使用在金属扣、普通金属合金等第6类商品上。
建发厂认为寇斯公司、高司公司的上述使用行为侵犯了其注册商标专用权，割裂了其作为“公式”商标专用权人与该商标之间的特定联系，不仅令相关公众误认为两被告的箱包产品是建发厂生产的，也会误认为建发厂使用涉案商标的商品来源于两被告，故诉至杭州市中级人民法院，请求判令两被告停止侵权并赔偿其经济损失及合理支出费用共计9500万元。
寇斯公司、高司公司辩称其不构成侵权，其“MICHAEL KORS”品牌以及“MK”标识具有极高知名度，对“MK”的使用也是为了保持品牌认知度在全球一致的考虑，符合市场习惯，系善意使用；建发厂规模较小，两者的品牌知名度、产品定位、目标消费群体都不同，双方商标的共存也不会构成相关公众的混淆及误认；“mk”是两个字母的简单组合并不具有显著性，只有附着的设计或者元素具有显著性，而且两者拥有的商标区别明显，不构成近似商标。
一审法院认为，寇斯公司、高司公司对“MK”的使用构成在18类商品的商标使用行为，不过与建发厂的商标标识设计、字体上均不同，不构成近似商标，也不会造成市场混淆，建发厂主张的反向混淆不能成立，据此驳回建发厂的诉讼请求。浙江省高级人民法院二审判决维持原判，不过基于避免混淆的可能性考虑，建议寇斯公司、高司公司今后应不再使用“MK”与“mk”标识，在使用“公式”“公式”标识也应当附加“MICHAEL KORS”区别标识，从而明晰各自商标的权利边界。随后，最高人民法院驳回了建发厂的再审申请。
案件分析
反向混淆是指在后商标使用人在相同或类似商品或服务上使用了与在先商标权利人相同或近似的商标，由于在后商标使用人本身具有一定的经济实力及市场地位，知名度较高，会使得相关公众误认为在先商标权利人的商品或服务来源于在后商标使用人，或者是与在后商标使用人有某种经营的联系，这样便会使在先商标权利人渐渐失去其商标的特性，进而在先商标权利人的商标权受到侵害。认定反向混淆目的在于保护“弱小”的在先商标权利人，制止在后使用人利用自身优势使用与他人在先注册相同或近似的商标，致使商标标识无法指向在先商标权利人的商品或服务，模糊或者切断了商标与商品或服务之间的联系。
该案中，法院提出判定反向混淆与正向混淆都应适用基本相同的裁量标准及评判规则，判断反向混淆，除了考虑被诉侵权商标是否属于商标使用行为、商标是否近似、相关公众的注意力等这几个因素外，也将以下几点纳入了考量因素当中。
首先，应考虑在先商标权利人的商标显著性、知名度，而非考虑在后商标使用人的知名度。如果在先商标权利人的商标显著性弱、知名度低，则应给予相同程度的保护范围及强度，而不能因为在后商标使用人通过正当宣传及使用，使其商品与商标获得一定的联系，便认定其构成反向混淆。这也提醒在先商标权利人应积极努力地提高其商标的显著性及知名度，增强商标与商品或服务之间的关联性，而不是逐渐放弃宣传及使用其自有商标，刻意提高市场混淆的可能性。
其次，商标是否具有共存的可能性。如果因为在后商标使用人使用与在先商标权利人相同或近似的商标，而淹没在先商标权利人的声誉，使其商品或服务来源无法指示，市场空间被挤占，则商标共存的可能性较低，那在后使用人在使用该商标时就应进行合理的避让，但两者商标有一定差别，混淆可能性低，具有共存可能性，那应当允许两者商标适当地共存及包容发展。
再次，在后使用人的主观意图。可从在后使用人是否有意借助在先商标的知名度及影响力来进行自己商品或服务的市场推广和产品宣传，令消费者混淆其与在先商标权利人的关系，来推断在后使用人是善意使用还是恶意攀附在先商标权利人的商誉，在后使用人使用商标时是否进行一定程度的避让也可作为评判因素，比如该案中寇斯公司、高司公司在对两个英文字母进行了字体的设计，并且两字母也常与其品牌名称共同出现，也可看出其对在先商标的侵占故意不明显。
最后，两者的消费群体及销售渠道。如果两者的消费群体及销售渠道并无重合，则不存在造成混淆的可能性。如本案中使用在先商标的商品主要销往中国境外，且商品价格较低；使用在后商标的商品主要通过国内专卖店以及专柜的形式销售，价格较高，普通消费者在购买时通常会施以较高的注意力。故二者的消费群体、销售渠道区别度较大。
综上，虽然商标反向混淆在我国商标侵权判定规则中并未有特别规定，也尚未形成统一的标准去认定其构成要件，但是可以看出，经过多年的司法实践的探索，法院在对反向混淆认定时进行了综合化谨慎考量，都是尽可能去平衡在先商标权利人与在后使用人的合法权益，既要维护处于弱势一方的在先商标权利人的注册商标不被在后使用人恶意侵占，也要防止反向混淆的认定剥夺在后使用人通过持续、广泛、正当经营使用商标获得的商业成果。（江钿恬 王瑞鹏）
