在注册商标连续三年不使用撤销案件中，如何判断商标是否在推销（替他人）服务上进行了使用？围绕第3384055号“車之翼”商标（下称诉争商标）引发的商标权撤销复审行政纠纷一案，北京市高级人民法院日前作出的终审判决给出了答案。
北京市高级人民法院指出，推销（替他人）服务是指为他人销售商品或服务提供建议、策划、宣传、咨询等服务，服务的对象为商品或服务的经销商（含提供者），不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品或服务，以价格的差异获取商业利润的情形。权利人通过零售方式直接向消费者出售标注其商标的商品，不构成在推销（替他人）的服务上的商标性使用。
据了解，诉争商标由珠海市香洲区拱北广胜汽车零部件行（已注销）于2002年11月提交注册申请，2004年7月被核准注册使用在广告、推销（替他人）、商业橱窗布置、会计等第35类服务上，后转让至珠海市大胜汽车用品有限公司（下称大胜公司）。
2016年，日本株式会社普利司通（下称普利司通）以大胜公司于2013年9月5日至2016年9月4日期间（下称指定期间）内连续三年停止使用诉争商标为由，向原国家工商行政管理总局商标局提出撤销申请，但未能获得支持，其随后向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称原商评委）申请复审。
原商评委经审理认为，大胜公司提交的诉争商标许可使用合同、广告制作协议等证据可证明其于指定期间在广告、推销（替他人）、商业橱窗布置服务上对诉争商标进行了真实、有效的商业使用，但诉争商标核定使用的会计等其他服务与诉争商标实际使用的广告、推销（替他人）服务既不相同也不类似。综上，原商评委决定对诉争商标在广告、推销（替他人）、商业橱窗布置服务上予以维持，在会计等其他服务上予以撤销。
普利司通不服原商评委作出的复审决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼诉称，大胜公司在行政阶段提交的诉争商标授权使用合同、广告制作协议书等证据的真实性存疑，即使是真实的也属于象征性使用，并非商标性使用。此外，大胜公司提交的销售授权书、发票等只能证明其具有经销轮胎的行为，但不构成在推销（替他人）服务上的商标性使用。
北京知识产权法院经审理认为，大胜公司在行政阶段提交的商标授权使用许可合同能够证明其将诉争商标许可某广告公司使用，该许可使用可以视为大胜公司对诉争商标的使用，其提交的广告制作协议书及其对应的发票，能够证明上述广告公司在指定期间将诉争商标使用在广告喷绘业务上，故在案证据可以证明大胜公司在广告服务上对诉争商标进行了真实、有效的商业使用。鉴于商业橱窗布置服务与广告服务在《类似商品和服务区分表》中属于类似服务，故大胜公司对诉争商标在广告服务上的使用行为可视为在商业橱窗布置服务上的使用。
同时，北京知识产权法院认为大胜公司在行政阶段提交的多份法院判决书、某广告公司主营业务网页及诉讼阶段提交的相关发票，仅能证明其作为其他品牌轮胎等商品的零售商销售了相关商品，并不能证明其将诉争商标在推销（替他人）服务上进行了商标性使用，而大胜公司在诉讼阶段提交的含有诉争商标的照片系自制证据且拍摄于指定期间之后，不能证明诉争商标在指定期间的使用情况，故大胜公司提交的证据不能证明其在推销（替他人）服务上对诉争商标进行了使用。
综上，法院一审判决撤销原商评委所作复审决定，并判令原商评委就普利司通针对诉争商标提出的撤销复审请求重新作出决定。大胜公司不服一审判决结果，向北京市高级人民法院提起上诉，但未能获得支持.（王晶）
行家点评
王瑞鹏 北京观韬中茂（上海）律师事务所 律师：该案争议焦点在于对推销（替他人）服务的理解，到底何种使用方式属于在该服务上有效的商业使用。笔者认为应厘清两个问题：一是界定商标性使用行为；二是明确推销（替他人）服务内容是否包括零售、批发服务。
关于如何界定商标使用行为，根据商标法第四十八条规定，商标使用可以表现为该条款列举的多种形式但并不限于以上几种情形。对于不属于上述规定的情形但实质上是以识别商品、服务来源为目的将商标用于商业活动的行为，也可认定为商标性使用。
关于推销（替他人）服务内容是否应包括零售、批发服务，应先了解第35类服务主要包含的内容及目的。《类似商品和服务区分表》中关于第35类服务的注释指明了该类别主要包括由个人或组织提供的服务，目的在于对商业企业的经营或管理进行帮助以及对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助。基于此，推销（替他人）应是指帮助他人销售商品的行为，既可以是对他人的日常销售行为提供常规性建议、策划、宣传、咨询等服务，也可以是为他人的具体销售行为提供单次的促销或推销的帮助行为，但该服务并不包括商标权利人自己作为销售主体销售商品的行为。
对于商场、电商平台的服务是否属于推销（替他人），需要进行具体区分。如果商场、电商平台等自己作为销售主体对外销售商品，则该服务不属于推销（替他人）；如果其仅是为其他销售者在其购物场所、网络平台上的销售行为提供相应服务，则属于推销（替他人）服务。
综上，推销（替他人）服务内容不包括零售、批发服务，市场主体在申请注册商标时应明确自身的经营模式，区分商品销售与推销（替他人）服务。一般直接进行产品销售的经营者即便在推销（替他人）服务上申请注册了商标，也存在3年后因无实际使用而被撤销的风险；而商场、电商平台等主要提供商家入驻服务的经营者，则应优先在推销（替他人）服务上申请注册商标，并留存为入驻商家提供建议、策划、宣传、咨询等的服务合同，避免因他人对注册商标提出撤销申请时陷入举证困难的不利局面。
（本文仅代表作者个人观点）
