随着数字技术的发展以及互联网的日益普及，作品以及其他版权保护客体的创作和使用方式得以彻底改变，出现了新的商业模式与新的机遇。欧盟早在2015年就明确表达了调整欧盟版权制度，以便所有市场经济参与者能够把握数字环境的机遇。
为兼顾不同市场参与者的利益，欧盟层面已有指令限制版权与邻接权。但数据挖掘技术的发展带来了新的使用作品的方式，打破了版权、领接权权利人与使用人、公众之间的利益平衡，现有例外和限制规定无法适应新环境。为重新平衡利益，欧盟新近通过《2019年4月17日数字化单一市场版权和领接权2019/790号指令（以下简称“2019/790指令”）》，为文本和数据挖掘设定了两个版权保护例外。
文本和数据挖掘带来的挑战
2019/790指令将“文本和数据挖掘”定义为一种自动分析技术，通过分析数字化形式呈现的文本和数据，生成信息反映模式、趋势、相关性等。数据挖掘技术可自动分析计算数字文本、声音、图像或数据，基本步骤包括识别待分析素材、复制素材、提取数据、重新组合为用户提供新的知识并展示新的趋势等。
人们普遍承认数据挖掘对科研等创新领域的积极作用。但是，数据挖掘与传统版权制度之间的对立关系也是显而易见的。
首先应明确，数据本身并不属于版权保护的范围，受版权保护的是体现独创性的数据的排列组合。2019/790指令立法说明第9项也明确，“文本和数据挖掘也可以仅针对不受版权保护的单纯事实或数据（mere facts or data）”。相应的，数据挖掘行为本身也并非版权明确禁止的使用作品的行为。然而，实现数据挖掘过程中可能存在侵犯版权的行为。
数据挖掘通常需要大量复制素材，当素材属于版权法保护的客体时，可能构成版权侵权。例如，如果数据挖掘软件利用“网络爬虫”抓取属于版权保护的作品，则可能侵犯权利人的复制权。但如果抓取技术仅复制作品的一个微小部分，且该部分并不体现作者的独创性，则也有可能不构成著作权法定义的复制行为。
数据挖掘不免有时需要利用现存数据库。挖掘行为可能涉及复制、翻译、改编受版权保护的数据库，即使部分或全部数据库内容本身不受版权保护（仅须内容的选择和安排属于智力成果）。此外，数据挖掘还可能侵犯欧盟数据库专门法授予的数据库权，包括提取数据库全部或实质部分内容的权利以及重新利用上述内容的权利。
悖论在于，旨在鼓励创新的传统版权制度的实施一定程度上会限制促进创新的数据挖掘。为防止版权制度成为数字经济与科学创新的阻力，2019/790指令对版权、邻接权以及数据库权明确设定了两个限制。
两个例外
第一个例外涉及以科学研究为目的的文本和数据挖掘（2019/790指令第3条）。受益主体仅限于科研机构以及文化遗产机构（cultural heritage institution），后者包括公共图书馆、博物馆、档案馆等。
规定旨在限制2001/29/EC指令调整的著作权、96/9/EC指令项下数据库权以及2019/790指令第15条为新闻出版机构新设立的新型邻接权。豁免的行为方式广泛，包括实现数据挖掘执行复制、提取、储存行为。指令要求欧盟成员国应当（shall）立法确认上述主体为科研目的实施复制或提取行为不侵犯上述版权等权利。“应当”一词，与2001/29/EC指令“可以（may）”和96/9/EC指令“可选择权（shall have the option）”用语相区分，意味着各成员国规定此例外与限制的义务是强制的。
例外与限制规定的适用有一个前提，即“被使用的作品或其他客体应当是数据挖掘主体拥有合法访问权（lawful access）”。问题在于如何界定“合法访问权”。“合法访问权”概念涵盖访问在互联网上根据公开访问（open access）政策公开的内容。“合法访问权”也可以基于版权权利人与科研单位、文化遗产机构之间签订的合约。但假如版权权利人通过合约、用户使用协议或声明等形式为使用人设定合同义务，禁止用户后续复制与提取行为，作品是否仍然为合法获取可供数据挖掘的？
指令表明，不支持权利人通过保留条款限制科研机构数据挖掘，权利人无权约定、声明保留条款对抗为以科学研究为目的的数据挖掘设定的强制性的版权例外规定。因此，科研机构的访问权的合法性不能被限制数据挖掘条款所排除（但访问本身需要授权）。然而，授权访问协议如果只是在版权权利人与科研单位之前签署的，科研单位其下从事研发的工作人员是否拥有“合法访问权”？指令说明，科研机构订阅期刊杂志的，应当视为其下属人员具有合法访问权。
另一个争论焦点在于，享受版权例外的科研单位应为“非营利性（not-for-profit）”的，那么如何认定“非营利性”？“非盈利性”并不排除科研机构与商业公司合作，利用后者提供的资金和技术开展研发工作。否则，这将是科研的桎梏。但指令指出，某些情况下，商业公司以控制股权等方式对研发机构施加决定性影响，导致公司优先获得研究结果，这不是例外条款所预期的目的。因此，“非营利性”要求科研成果不被对科研机构有决定影响的商业机构优先获得。
2019/790指令设定的第二个例外适用于从事数据挖掘的任何个人和单位。所涉客体除第一个例外所涵盖以外，还包括2009/24/EC指令项下计算机程序所享有的“版权”。与第一个例外不同，版权权利人可以禁止有权访问内容的用户执行数据挖掘。版权权利人应以适当方式表达禁止挖掘的意愿，如果作品是在网上公开发表的，应以机器可以阅读的方式表达意愿。
大数据时代，创新越来越依赖于数据挖掘的帮助，而诞生于印刷品时代的版权制度或将阻碍数据挖掘的发展。2019/790指令第3和4条规定的版权限制是欧盟版权现代化工程之一。但应该看到，欧盟路径仍显保守，仅在有限条件下适用例外条款，且限制条件的认定还存在不确定性。（宋昕哲）
（作者系法国知识产权法博士、IPSIDE研究员）
《中国科学报》（2019-08-06第8版知识产权）
