编者按 近日，“阿里云案”迎来反转，北京知识产权法院在“阿里云案”二审中撤销了一审判决，明确认定“通知—删除”规则不适用于云服务等新型网络服务提供者。这一判决结果不禁让人联想到今年2月判决的首例涉微信小程序案，一审法院杭州互联网法院同样作出了微信小程序平台不适用“通知—删除”规则的判决。
这两起案件引起互联网界和版权界的高度关注，其中反映出的新型网络服务提供者侵权责任问题引发了广泛讨论。本期《版权监管》周刊05版呈现了部分学界和业界观点，以期为读者提供参考。
■案情回顾
“阿里云案”
北京乐动卓越科技有限公司（以下简称乐动卓越公司）开发了移动端游戏《我叫MTonline》和《我叫MT2》。2015年8月，乐动卓越公司接到玩家举报称网上出现了类似《我叫MTonline》的游戏，并涉嫌非法复制了online版的游戏数据包。乐动卓越公司认为，涉案网站的行为侵犯了其复制权、发行权、信息网络传播权，但该公司一直未找到涉案网站经营人的相关信息。经过进一步查找，乐动卓越公司发现该游戏内容存储于阿里云公司的服务器上，游戏服务也通过该服务器提供。2015年10月，乐动卓越公司两次致函阿里云，要求其删除涉嫌侵权内容，并提供服务器租用人的具体信息，阿里云未给予回应。
无奈之下，2015年11月，乐动卓越公司将阿里云告上法庭，并索赔100万元。北京市石景山区人民法院对阿里云被诉侵权案作出一审判决，判处阿里云赔偿乐动卓越公司26万元。
今年6月20日，该案件二审改判，北京知识产权法院驳回一审原告的所有诉讼请求，判决阿里云公司不承担法律责任。
首例涉微信小程序案
因湖南长沙某网络公司运营的小程序盗播作家武志红的作品，享有该作品信息网络传播权的浙江杭州某网络公司起诉上述公司，并将腾讯公司作为第二被告诉至法庭。该案系腾讯公司作为微信小程序服务提供者首次被起诉，原告要求腾讯公司与具体小程序运营人共同承担侵权责任并下架涉案小程序。今年2月27日，杭州互联网法院对该案进行网上一审公开宣判，法院经审理后判决被告长沙某网络公司赔偿原告经济损失每案1.5万元，法院判定微信小程序平台不适用“通知—删除”规则，驳回原告对腾讯公司的所有诉讼请求。
本案中，法院经审理查明，第一被告在腾讯公司微信上注册开发了微信小程序，其未经原告许可，在小程序中传播原告享有信息网络传播权的作品。
法院审理后认为，提供网络自动接入或自动传输服务的网络服务提供者通常无法审查用户上传的内容，对侵权内容的判断识别能力很弱，甚至无法准确地删除侵权内容或者切断与侵权内容有关的网络服务，其服务具有无差别技术性和被动性等属性。
近些年，有关云服务、小程序等新型网络服务提供者侵权责任的争论备受关注。北京知识产权法院在“阿里云案”二审中撤销了一审判决，明确认定“通知—删除”规则不适用于云服务等新型网络服务提供者〔参见北京市石景山区人民法院民事判决书（2015）石民（知）初字第8279号、北京知识产权法院民事判决书（2017）京73民终字1194号〕。
此前，在首例涉微信小程序案中，一审法院杭州互联网法院同样判定微信小程序平台不适用“通知—删除”规则〔参见杭州互联网法院民事判决书（2018）浙0192民初7184号〕。上述两案在国内首次系统澄清了网络版权“通知—删除”规则的适用范围争议，并直面《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》的规制协调问题，明确提出了“转通知”可以单独成为“独立必要措施”的判断，以及“比例原则”在网络版权侵权中的适用逻辑。以上两起案件都十分难得并且值得深入分析探讨。
“通知—删除”规则并非适用于所有网络服务提供者
谈到“通知—删除”规则，美国《数字千禧年版权法案》（DMCA）不可不提，此规则创设初衷在于避免“单纯的技术服务平台提供者因其平台用户侵权而陷入累诉沼泽”。该法案的主要规则有以下几点。其一，平台提供者在尽到合理注意义务的前提下，仅需根据用户有效的侵权通知定点清除侵权内容即可免责。其二，“通知—删除”义务仅限于内容存储与搜索链接服务提供者，暂时传输与系统缓存服务提供者不受其约束〔DMCA第512条（a）（b）（c）（d）项〕。因此，当一项网络服务既非信息存储服务，又非搜索链接服务，且其属于更类似于纯数据传输管道性质的服务时，则不应苛责其对用户的特定侵权行为承担法律责任，亦无需承担“通知—删除”义务。在现实中，权利人也极少要求中国电信等网络运营商在其无过错的情况下，对某视频网站的侵权内容进行定点删除，一则因为于法无据，二则因为特定内容存储在网站自有服务器上，网络运营商事实上无法删除。
与美国类似，我国《信息网络传播权保护条例》明确规定了四类网络服务提供者，包括提供信息存储空间服务，搜索、链接服务，自动接入、自动传输服务，自动缓存服务的网络服务提供者。云服务与小程序服务属于新型网络服务，其类型的判定依赖于相关法院的一致认可。在“云服务与小程序”不属于信息存储空间或者搜索链接服务的定论下，“云服务与小程序”的平台服务提供者当然不需就其接入服务商户的特定侵权行为承担“通知—删除”义务。
“网络服务提供者”类型尚待分层以匹配相应责任
在“阿里云案”二审中，北京知识产权法院指出，云服务器租赁服务不属于具体网络技术服务类型，因此，其法律责任承担与否的问题可以寻求在《侵权责任法》体系下解决。而对于《侵权责任法》规定的“网络服务提供者”的范围，学者们有不同意见。天津大学教授杨立新曾在《民法分则侵权责任编修订的主要问题及对策》中专门指出《侵权责任法》“专门针对网络媒介平台”。中国人民大学教授张新宝在《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》中指出，对《侵权责任法》中的网络服务提供者概念应当进行限缩性解释，其主要指网络内容提供者，而不应当包括单纯提供技术服务的网络连线服务商。中南财经政法大学教授吴汉东在《论网络服务提供者的著作权侵权责任》一文中主张“网络服务提供者”应不包括“自动接入、传输、缓存”类网络服务提供者，另有多位专家在不同场合提出了相似观点。如果《侵权责任法》不能规制更广泛的网络信息服务提供者，则无疑其专设的“网络平台责任”条款将被空置。实际上此争议本质是《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》的规制协调问题，其固然存在，但并非无法消弭。
在我国《侵权责任法》设立“网络平台责任”专条之初，为了在网络侵权领域引入“避风港原则”，曾简单地将仅适用于特定网络服务的“通知—删除”规则延伸至广义的“网络服务提供者”，并辅之以开放性“必要措施”的规定。但需要注意的是，网络服务提供者类型与侵权形态多样，其对于侵权行为的原因力与控制力大小并不一致。如全国人大 法工委民法室曾在《侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》中明确：“对于接入、缓存服务的网络服务提供者，其在接到侵权通知后，应当在技术可能做到的范围内采取必要措施，如果采取这些措施会使其违反普遍服务义务，在技术和经济上增加不合理的负担，该网络服务提供者可以将侵权通知转送相应的网站。”因此，为防止自动接入、传输与缓存类的服务提供者不可承受其重，或者信息存储、搜索链接类的服务提供者“逃离”，有必要对“网络服务提供者”进行分层规定，区分不同服务类型，进而对其匹配以科学合理的法律责任。
“必要措施”之开放性规定与新型服务提供者需求
笔者认为，云服务、小程序更加类似于中国电信等自动接入、传输、缓存服务提供者，于法于理其均无法承担“通知—删除”之义务。此前的相关法院判决亦同此见，如“微信技术上无法删除开发者服务器中的内容”“云服务商无法对所出租的云服务器中运行的程序和存储的内容进行直接控制”，要求其履行“通知—删除”义务，则只能采取“下架小程序”“关停服务器”或者“强行删除服务器”等行为。实际上，因“微小”侵权行为而直接对商户的服务进行下架、关停或者整体删除处理，显然也有违“避风港原则”初衷，且与“侵权比例原则”不符。
然则，网络不是法外之地，云服务、小程序等平台服务提供者并非可以超然于法律之外，过错原则是其承担责任的制度基石，其是否应对平台商户侵权扩大之损失承担责任，在于其是否在接收权利人有效通知后采取了合理的“必要措施”。对于“必要措施”的理解，最高人民法院知识产权审判庭庭长宋晓明曾在2016年全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判“三合一”推进会上提到，《侵权责任法》对“必要措施采取了开放性规定，这类措施应当不限于删除、屏蔽或者断开链接，也包括将权利人的投诉材料转达被投诉的网络商户，并根据网络商户的反应采取进一步的必要措施”。北京知识产权法院则在“阿里云案”二审判决中进一步指出，“‘转通知’本身具有成为独立必要措施的价值，体现了网络服务提供者‘警示’侵权人的意图，从而在一定程度上有利于防止损害后果扩大，可以成为‘必要措施’从而使得网络服务提供者达到免责条件。”
但需要注意的是，对于《电子商务法》要求采取“必要措施”并“转通知”的要求，暂且不讨论其适用于电子商务领域是否具有合理性，但如将其扩展至更为广泛的网络侵权领域则值得商榷。其一，《民法典侵权责任编》规定的“网络服务提供者”范围远大于《电子商务法》规制的“电子商务平台”，如云与小程序平台服务提供者就不能作为类似京东、天猫一样的电子商务平台。其二，电子商务平台适用的“通知—删除”规则，并不能适用于所有网络服务提供者，如针对云与小程序服务，“转通知”具有成为独立必要措施的价值。在此背景下范围，如将《电子商务法》的规定机械移植至更为广泛的网络侵权领域，势必造成新型网络服务提供者无所适从。
因此，在新型服务不断出现的情况下，我们应保持《侵权责任法》的活力与适应性，有必要扩展“必要措施”的范围，特别应针对新型网络服务提供者设置更为科学匹配的“必要措施”，讨论“转通知”“提供真实明确的侵权人联系方式”等是否可以成为“独立必要措施”，并以此否认“新型网络服务提供者过错”。 田小军（作者系中国政法大学法学博士）
■专家观点
华东政法大学教授王迁：
小程序服务在技术上无法触及开发者服务器内容，更谈不上精准删除开发者服务器中的侵权内容。当“通知”不可能使网络服务提供者准确定位侵权内容并可以精准移除，“通知—删除”规则便丧失了意义。
中山大学教授李扬：
对于小程序这种类似于自动接入、传输和缓存的网络服务提供者，是不适用“通知—删除”规则的，但是小程序的技术服务提供者应当为权利人设立某种便捷的接收侵权投诉的机制，并负有将权利人投诉转送被投诉人以便被投诉人进行反通知和申辩的义务。
上海大学教授许春明：
云服务器租赁服务提供者属于网络服务提供者，但不属于我国《信息网络传播权保护条例》规定的四类网络服务提供者。
北京市高级人民法院知识产权庭法官亓蕾：
对于类似于接入和传输服务的新网络服务提供者，其在接到侵权通知后，应当在技术可能做到的范围内采取必要措施，如果采取这些措施会使其违反普遍服务义务，在技术和经济上增加不合理的负担，该网络服务提供者可以将侵权通知转送相应的网站。必要措施之一可以是转通知，而不是删除特定信息。厘清新业态的本质属性、鼓励技术创新与加强平台规则治理，平台方与开发商依法按规行事，对于云服务、小程序等新业态的健康发展非常重要。
腾讯公司高级法律顾问张奇：
对于小程序、云服务这些新业态的司法判例原则，《侵权责任法》最基本的规定和原则是过错责任原则，“通知+必要措施规则”不是一项法定义务，它仅仅是侵权责任归责需要考虑的要件之一。将是否采取某种措施等同于侵权责任的归责本身是错误的，应该综合考虑是否采取措施及其他合理归责因素，尤其应该考虑服务商的性质，考虑服务商有没有技术能力，有没有不采取措施的正当理由。
阿里巴巴法务总监秦健：
云服务属于底层网络服务，即第一类增值电信业务中的互联网数据中心服务。
