虚拟角色（fictioncharacter）是在文学艺术作品中塑造出来的具有个性化特征的形象综合表达。近年来，围绕虚拟角色挪用所引发的侵权案件呈增长之势。然而，无论是司法实务界还是理论界，对虚拟角色如何受到著作权法的保护、虚拟角色与作品保护的关系以及虚拟角色著作权保护的司法判断规则等问题都有待系统梳理。
虚拟角色的构成及类型化考察
依据世界知识产权组织的划分，虚拟角色不同于商品化的真实人物，既包括文学艺术作品中的虚构人物角色（如苏大强），也包括虚构动物（如唐老鸭）等生物角色，还可以是虚构的非生物角色（如变形金刚）。虚拟角色主要包括角色名称、形象外观和个性化特征这三大构成元素：角色名称是用来识别某一角色的姓名或专用称谓，构成作品的基本表达元素。在文学艺术作品中，作者正是通过不同的角色名称来构建故事情节中的角色关系。角色形象外观是角色具有独创性的外在形象。如在卡通漫画和动画片中，读者正是通过由线条、形状、色彩等元素塑造的角色形象外观，在脑海中留下深刻印象并辨识不同的角色。个性化特征是角色鲜活、具有可辨识的性格特征，使角色形象变得立体饱满。角色的个性化特征影响角色的语言、动作等活动，影响甚至引导、推动故事情节的发展。可以认为，角色名称、形象外观和个性化特征这三要素共同构建并塑造一个完整的虚拟角色。
从表现形式看，虚拟角色可以分为虚拟文字角色、图形角色和影像角色三大类：虚拟文字角色是指在小说、剧本等文字作品中呈现的角色。通过文字描述，作者刻画并塑造出角色的形象外观和个性化特征，使读者凭借抽象思维和想象力在脑海中形成角色的整体印象。由于个体的社会阅历及思维方式有别，不同的读者对文字角色的个性化特征和整体印象的抽象认知和理解存在差异。因此，虚拟文字角色如完全脱离故事的具体内容和情节设计，将很难获得独立的著作权保护。其次，虚拟图形角色是指在连环画、卡通动漫等作品中塑造的由线条、色彩、图形或其组合构成的角色形象。它既包括平面图形，也包括立体图形。相对于文字角色，虚拟图形角色由于形象外观稳定且变化较小，其表现形式更加客观具体，具有较高的辨识度。再者，虚拟影像角色是指在影视作品当中塑造的角色形象，需要借助个性化的外形和着装由真人来扮演。因此，相对于图形角色而言，虚拟影像角色会因扮演形象的真人不同而稳定性相对不足。总而言之，不同表现形式的虚拟角色所依赖的基本表达元素不同，其稳定性和具象程度有别，这导致它们获得著作权保护的条件以及在侵权判定时所适用的判断方法也不同。
虚拟角色与作品保护的关联性
虚拟角色著作权保护的核心问题在于虚拟角色与作品保护的关联性，即虚拟角色作为作品的一部分如何保护，同时在何种条件下又可以成为著作权法独立的保护对象？从作品保护范畴来看，作为作品的组成部分之一，如果虚拟角色的名称、形象外观以及个性化特征等表现形式可细化为作品具有独创性的表达时，则由这些“表达细节”塑造的角色形象就应当受到著作权法的保护。进言之，当考察虚拟角色作为作品的一部分是否受著作权法保护时，实际上是从作品整体出发，对原被告作品的全部内容进行“思想/表达”层面的界分，再依据实质性相似规则进行侵权判断。当原被告作品在整体内容上构成实质性相似时，就应当判定被告侵害了原告作品的著作权。在此基础之上，如果虚拟角色已融入文学艺术作品的人物关系与具体情节设计当中，则可以构成作品应受保护的表达内容之一，应当认定被告对原告作品中的虚拟角色形象亦构成侵害。
那么，虚拟角色又在何种条件下可以成为著作权法独立的保护对象？首先，该虚拟角色应在观念上可以脱离作品本身。在文学艺术作品当中，如果某角色仅出于故事情节的发展需要而设计安排，并没有形成可辨识的个性化特征和具体形象外观，则完全可能被其他角色替代而不会对故事情节的发展构成实质性影响，那么该角色将难以获得著作权法的独立保护。其次，该虚拟角色的形象外观完整且不属于基本角色类型。一般而言，虚拟角色只有具备较完整的外部特征（如较具体的形象外观）和内部特征（如可辨识的个性化特征）组合，才可以获得著作权法的独立保护。就影像、图形角色而言，除可辨识的个性化特征以外，如果它们拥有较具体、完整的形象外观，可以考虑作为美术作品受到著作权法的保护。相较于图形、影像角色，虚拟文字角色的外部特征具有不确定性，更侧重从内部特征来考察角色的形象完整要件。再者，该虚拟角色具有可辨识的个性化特征。可辨识的个性化特征要求虚拟角色在文学艺术作品中形成持续、未变化的同一性表达，呈现出连贯且稳定的特征，满足观众或读者对角色形象“可辨识”的较固定印象。应注意，单纯的角色性格、品质（如勇敢、懦弱、狡猾等）不能构成虚拟角色可辨识的个性化特征，很容易落入不受著作权法保护的公共领域。
虚拟角色保护的司法认定标准
除了“独创性”“思想/表达”二分法等传统规则以外，著作权法在保护虚拟角色的司法实践中还形成了一些独立的司法判断方法。
第一，“清晰描述测试法”（thedistinctdelineationtest）。最早由美国汉德法官提出，是指在文学艺术作品当中，如果某一具体的虚拟角色越是能够得到独特且清晰的描述和充分开发，那么该角色就越有可能脱离于作品和故事情节而受到著作权法的专门保护。依据该测试法，当作品角色被描述得过于概括抽象时，就很可能会落入“基本角色类型”的思想范畴，不受著作权法的保护。例如，如果某一角色未作任何深度加工，而是直接取自日常生活中随处可见的人物形象（如路人甲），则相对于科幻作品中那些形象立体饱满的虚拟角色而言缺乏必要的独创性表达，将很难受到著作权法的保护。在该测试法的基础上，司法实践还进一步提炼出“极具辨识性特征”标准，即必须呈现出“必要的连贯性和可辨识的独立特征”，才能受到著作权法的保护。
第二，“角色即故事测试法”（thestorybeingtoldtest）。指纵使某一虚拟角色与故事难以分离，但它构成故事的全貌或灵魂主轴，则应当受到著作权法的保护。反之，如果某一角色仅为讲述故事中的工具，将之与故事分离并不会影响故事的整体及主轴发展，则该角色不应受到著作权法的保护。该测试法强调虚拟角色的保护内容和作品表达一致，在侵权判定中主要考察原被告作品中的人物关系、具体情节及场景设置等表达元素是否构成实质性相似，即应对两部作品进行整体比对。依据该测试法，如果原被告作品的整体内容并不构成实质性相似，由于角色即故事本身——角色构成作品的主要组成部分，那么原告将难以主张被告侵害其作品中的虚拟角色。总体来看，“角色即故事测试法”比较适合对文字作品中的虚拟角色进行侵权判断使用。
第三，“完整形象测试法”（thecompletelyimagingtest）。是指在文学艺术作品中，如果某一角色形成脱离作品的完整形象和可辨识的个性化特征，那么该角色就有可能符合著作权保护所必须达到的条件和水准，脱离作品受到著作权法的独立保护。换言之，法律意义上的作品可以是作品的片段或一部分，但是该作品片段或一部分应当满足成为完整作品的独立特征和构成要件。如果文学艺术作品中的虚拟角色能够脱离作品，在外部特征（较具体的形象外观）和内部特征（可辨识的个性化特征）的组合形式中呈现出完整形象，则可能符合一般作品的构成要件，受到著作权法的保护。
总体而言，虚拟角色有可能具有独立的商业价值，不应仅视为故事中的元素而存在。著作权的保护范围有必要从整部作品延伸至作品中的虚拟角色，具备完整形象和可辨识的个性化特征等要素的虚拟角色应受到著作权法的保护。
（本文系国家社科基金项目“传媒发展融合中的转换性使用著作权问题研究”（16BFX169）阶段性成果）作者：李杨（作者单位：苏州大学王健法学院）
