近日，在由中国法学会知识产权法学研究会和中国法学会体育法学研究会联合举办的“中国知识产权与体育高峰论坛”上，NBA中国高级副总裁兼首席法务官黄雅丽女士介绍，在5月11日结束的一场美国NBA季后赛西部赛区半决赛中，在线观众达1100万之多。一场体育赛事有如此之大的商机，这就不难理解体育赛事组织者为何要不懈地将知识产权保护与体育赛事联系起来，并试图通过深入的研讨找到解决体育赛事知识产权保护问题的有效途径。
不可否认，知识产权与体育赛事有其内在关联性。知识产权是一个体系化的概念，包括专利权、商标权、著作权，以及商业秘密、反不正当竞争等。笔者认为，在知识产权与体育赛事的相互关系中，著作权是关联性最高的知识产权权利种类。在著作权与体育赛事的关系中，首要的问题是利益主体多元化，涉及体育赛事的参与者、体育赛事的组织者、竞技体育作品的创作者和竞技体育作品的传播者。这些利益主体都希望成为著作权法律调整的主体，而且希望自己的利益都能在《著作权法》中得到体现，因此他们极力在现行著作权法律制度和未来的著作权法律中强调自己利益的正当性，并为此开展全力论证。
此外，司法审判机关和行政监管部门为了认真履行有关体育赛事著作权保护的司法审判和行政监管职责，以及法务工作者为了维护其委托人的利益，也参与到讨论中来。笔者认为，这种讨论既是及时的，也是必要的。但到目前为止，各方对讨论尚未形成共识，并有复杂化的趋势。有观点认为，按我国现行《著作权法》的规定，解决不了当下体育赛事面临的著作权保护问题，因此应该修改法律，在《著作权法》中为竞技体育的参与者、体育赛事的组织者、体育赛事作品（主要指声像画面）的创作者以及体育赛事节目的传播者设定专门的权利。笔者认为，这种观点希望把体育赛事涉及的所有相关利益关系问题都通过《著作权法》来解决，具有极大的功利性色彩，不符合著作权保护的基本原理，反而会将现行《著作权法》基本能够解决当前体育赛事面临的著作权保护问题复杂化。
对于知识产权与体育赛事之间关系的问题，笔者将从以下四个方面谈一谈，供读者参考。
体育和体育赛事不是著作权保护的客体，但是基于体育或体育赛事活动可以创作和产生著作权保护的客体
笔者认为，体育是以人的体力和智力运动为基本手段，以增强和提高人的体能、体质和智能为目的的社会活动；体育赛事（竞技体育）则是以优胜和锦标为目的的体育活动。包括体育和体育赛事在内的任何社会活动，以及任何社会的客观存在都不是著作权保护的客体，著作权保护的客体是人创造的智力成果，即人的具体思想表达。但是，任何社会活动和社会存在都可以成为作品创作的元素和题材，并通过人的智力活动产生受著作权保护的客体。
比如“中国知识产权与体育高峰论坛”，它作为一种学术活动，其本身不是著作权保护的客体，不受《著作权法》保护。但是，如果论坛主办方据此整理出一个会议纪要，以及主讲嘉宾的书面发言、点评嘉宾的即席点评、摄影爱好者拍摄的论坛照片、主办方摄制的论坛声像画面等，作为具体的思想表达都可能成为著作权保护的客体。同理，根据特定的体育赛事活动，人们可以写出文字报道，也可进行现场解说，还可以进行图片拍摄和声像画面摄制，形成具有鲜明特点的思想表达，成为著作权保护意义上的文字作品、口头作品、摄影作品、电影作品或录像制品，受到《著作权法》的保护。因此，体育赛事与著作权保护既有区别，又有联系，两者性质不同，但彼此相互关联，具有内在逻辑关系。凡是基于体育赛事元素创作的作品，现行《著作权法》都能给予充分有效的保护。
体育赛事虽然不是著作权保护的客体，但体育赛事组织者可以影响甚至控制基于体育赛事活动创作和传播的相关作品
体育赛事具有极高的商业价值，这种商业价值首先体现在体育场馆的物理空间，体育赛事组织者可以利用其特定的物理空间收取门票、投置广告获得经济回报。但是体育赛事的商业价值不仅仅限于有限的物理空间，对于地域分布广泛且人数众多但不能亲赴现场观看体育赛事的消费者，其具有极大的商业市场。如何将体育赛事的商业价值从有限的物理空间扩展到无限的广阔市场，是体育赛事组织者必须思考的问题。
现代传播技术和手段破解了这一难题，有效地拓展了体育赛事的商业价值空间。通过现代传播技术与传播手段传播体育赛事节目经历了报纸、广播、电视、网络4个发展阶段。正是现代传播技术的运用，通过文字、声音、照片、声像画面突破了体育赛事商业价值受困于特定物理空间的瓶颈。而这些文字、声音、照片和声像画面已经不是对特定物理空间正在进行的体育比赛简单、被动和机械的呈现，而是融入了创作者的思想表达和情感选择，不同的创作者可以基于体育赛事的基本元素创作出不同的文字、声音、照片、声像画面，给广大受众提供全新的内容表达，形成了著作权保护的客体。
当然，任何人要想基于体育赛事活动创作和传播作品，基本前提是获得体育赛事组织者的同意（许可）。因为体育赛事具有商业价值，按照对价原则，任何人任何组织都不应该无偿占有他人的合法资源。没有体育赛事组织者的许可，任何人任何组织都不可能合法地进入体育赛事场地，即使进入了也不可以对体育赛事活动进行现场解说、拍照或者摄制声像画面。因此，体育赛事组织者有权利控制和支配基于体育赛事活动创作和传播的作品。
至此，就体育赛事而言已经出现了两种不同性质的权利，一种是体育赛事组织者对体育赛事资源的控制权，即许可他人进入体育赛事现场，对正在进行的赛事活动进行使用（主要是拍摄照片和摄制声像画面）和传播的权利。这种权利基于对体育赛事资源的占有，而非对作品的创作，是一次性权利，对同一客体来说不能重复使用，赛事存在权利存在，赛事消失权利消失。比如，中超足球联赛的转播权5年能卖出80亿元人民币，不是基于对作品的创作，而是基于对中超赛事资源的占有。如果有人未经中超足球体育赛事组织者的许可，进场偷拍了中超现场比赛的照片或声像画面，实际上是侵害了中超赛事组织者对中超赛事资源的占有权，而非对作品的侵害，其行为不应该受《著作权法》规制。另一种是作者基于创作作品产生的著作权，即作者基于体育赛事活动创作出相关的文字、声音、照片、声像画面产生的权利。这种权利一旦产生，在相对较长的法定期限内可以在广泛地域重复使用，也可以采用多种方式使用，受《著作权法》规制。
有关体育赛事著作权保护问题的认识误区
基于体育赛事活动可以创作出文字作品、口头作品、摄影作品、电影作品或录像制品等《著作权法》保护的客体，是一个不争的事实。问题是在著作权保护的社会实践中，人们并未对基于体育赛事活动而产生的文字作品、口头作品和摄影作品的著作权客体属性产生质疑，但单单在声像画面表达问题上，对其是否构成《著作权法》保护客体众说纷纭、观点各异。为什么出现这一现象，笔者认为主要是在认识问题上出现了以下几个误区：
第一，以“直播”不满足“固定”的构成要件为由，否定体育赛事声像画面表达的作品属性。有观点认为，“直播”涉及的体育赛事声像画面表达满足不了电影作品“固定”的构成要件，所以不能构成电影作品，不应受到著作权保护。笔者认为，首先，“直播”只是一种传播作品的手段，而非创作方式。一个受著作权保护的客体，是通过纸质（书报刊）传播，还是通过广播、电视或网络传播并不影响其作品的属性。就广播电视或网络传播手段而言，是边摄制边传播（直播），还是先摄制后传播（延后播出），同样改变不了被传播作品的性质。具体讲，“直播”与否，改变不了体育赛事声像画面表达“有伴音或者无伴音连续画面”的《著作权法》保护客体属性。所以，以“直播”为由将声像画面表达排除在作品之外，从理论和实践上看都是不成立的。
其次，关于“直播”与“固定”的关系，任何人都可以认为“直播”不能算“固定”，因为它就是一种传播作品的方式，与创作作品无关，没必要将其与作品的“固定”与否联系在一起，更不能以“直播”这种传播方式来判断体育赛事声像画面表达的“固定”与否。其实“直播”的体育赛事声像画面表达是否“固定”，根本就不是一个理论问题，而是一个事实问题。如果体育赛事声像画面表达的摄制者，能够随时向司法审判机关、行政监管部门或者社会提供与“直播”的体育赛事声像画面表达完全相同的有形介质，毫无疑问体育赛事声像画面表达已经完成了“固定”，符合作品“固定”的要件，反之则不能证明其“固定”，不符合作品“固定”的要件。但在已经提供与“直播”声像画面完全相同的有形介质的情况下，如果还有人坚持说“直播”的体育赛事声像画面表达不构成“固定”，只能说明其视事实而不顾了。
第二，以“独创性”不够为由，否定体育赛事声像画面表达的作品性质。有观点认为，体育赛事声像画面表达在摄制时因在选择、编排等方面个性空间有限，达不到较高独创性高度，至少不能构成电影或类电作品。笔者认为该问题涉及对“独创性”的认识问题，即“独创性”是指“独立创作”，还是指“创作高度”，在此问题上，目前学界存在不同认识。
笔者是赞同“独立创作”观点的，理由是，只要是作者独立完成而非剽窃他人的思想表达，就应该构成著作权保护的客体。在这个问题上，其他国家的著作权法律中有清楚的表述，如法国知识产权法典111-1条规定：“智力作品的作者，仅仅基于创作的事实，就该作品享有独占的及可对抗一切他人的无形财产权。”该法典112-1条进一步明确：“本法典的规定保护一切智力作品的著作权，而不问作品的体裁、表达形式、艺术价值和功能目的。”巴西、埃及、俄罗斯等国家也在其著作权法律中作出了类似于法国法律的规定。这些国家都没有对著作权保护客体提出创作高度的要求。当然，有人会说笔者是在有选择性地引用所谓的依据。笔者承认阅历有限，不可能查阅或提供更多国家有关作品构成要件的依据。但可以肯定的是，在笔者所阅读过的著作权国际公约和外国法中，确实查找不到有关作品必须具备创作高度才能成为著作权保护客体的任何规定。笔者曾经在其他文章中阐述，所谓以“创作高度”认定作品构成要件的致命缺陷是其缺乏客观的认定标准，而以主观意念来确定作品的属性具有很大的不确定性，从而导致部分人的思想表达被人为因素排斥在著作权保护之外。
再回到体育赛事著作权保护问题上来。有观点将独创性的高低与否，作为判断体育赛事声像画面表达是否是电影作品或录像制品的标准。笔者认为，这种观点犯了逻辑性错误。大家知道，按照我国《著作权法》规定，电影作品与录像制品分别受著作权和邻接权保护。著作权保护是基于人们创作作品付出的智力贡献，而邻接权保护是基于作品使用者在使用作品过程中做出的新智力贡献。两者的保护前提是不同的，不能以所谓的创作高度来划分两者的关系。
具体来讲，邻接权保护的客体与创作高度无关，其有再高的创作高度也上升不到著作权保护的地位。在此，我们拿受著作权保护的汇编作品与受邻接权保护的录音制品来做一比较。就所谓的创作高度来讲，前者要明显低于后者，因为前者的创作仅仅需要对已有作品甚至不构成作品的数据和材料进行选择和编排，按照出版界的话讲，“剪刀加浆糊”就能构成著作权保护的客体，不需要太高的创作高度就能完成。而录音制品的制作，不仅仅是对原始声音的录制，而是将曲谱变成声音。在具体制作过程中，首先要选择演奏者和演唱者，并为其配器配乐，将简单曲谱改编成适合演奏、演唱的复杂和弦曲谱，然后才能进入录音棚录制，没有很高的音乐造诣，是不可能将音符变为动听的声音的。但如此之高的创造性成果，仅仅因为录音制作者是音乐作品的使用者，只能享受邻接权保护。如果按照创作高度的标准来划分受《著作权法》保护的程度，显然两者的关系应该掉过来，汇编作品受邻接权保护，而录音制品受著作权保护。但这是违背著作权与邻接权的保护原则的，也是根本行不通的。因此，体育赛事声像画面表达著作权保护的认定标准，不应该是所谓的创作高度，也不应该是所谓选择、编排的空间的多寡，而是应该回归到是否是独立创作而非剽窃他人的智力成果的认知上来。
第三，以“体育赛事声像画面表达虽然构成著作权保护的客体”，但以其不在“《著作权法》第三条列举的范围之中”为由，将其排除在著作权保护之外。在此问题上，笔者不再做更多的法理分析，只想让持上述观点的人回答一个问题：游戏是不是作品？如果回答是肯定的，那么它明显不在《著作权法》第三条所列的作品范围之内，是不是也不应该受到《著作权法》保护。而在实践中，无论是司法审判机关还是行政监管部门都未否定其著作权保护客体的地位，这又如何解释？当然，持上述观点的人会说，可将游戏拆分，将其有关“程序指令”部分归类于计算机软件作品，有关“文档”部分归类于文字作品，有关“人物、动物形象，场景设计等”部分归类于美术作品，问题就解决了。那按照这一逻辑，体育赛事声像画面表达完全可以归类到电影作品，只要其符合“摄制在一定介质上，由一系列有伴音无伴音的画面组成，并能借助适当装置放映或者以其他方式传播的”电影作品的构成要件，不也可以将其归类于电影作品吗？笔者认为，在具体的社会实践中，认定某个思想表达是否构成《著作权法》所保护的作品，不应拘泥于其是否在《著作权法》第三条列举的作品范围之内，而应看其是否符合“文学、艺术和科学领域”“具有独立创作性（原创性）”“能被有形载体固定”这3个构成要件。这种认定既不与现行《著作权法》的规定相冲突，也更符合《伯尔尼公约》第二条，关于“文学和艺术作品是指文学、科学和艺术领域内以任何方法或形式表现的一切产物”的客体保护精神。
《著作权法》现行规定带来的困惑
笔者在文章的开头，就表明了现行《著作权法》“基本”能够，而不是“完全”能够解决体育赛事面临的著作权保护问题。“基本”与“完全”两字之差，说明我国《著作权法》在应对体育赛事有关著作权保护方面还存在不足。其主要表现为，现行《著作权法》在设定权利保护客体时，用十分近似的“有伴音和无伴音的画面组成”和“有伴音和无伴音的连续相关形象、图像”的表述分别定义了电影作品和录像制品。前者被界定为著作权保护的客体，后者则为邻接权保护的客体。这样的规定，给人们对某些具体客体的属性做出不同的解读留下了较大的自由空间。就拿体育赛事声像画面表达来讲，其本质上属于“有伴音和无伴音组成的画面”，能够同时满足电影作品和录像制品的内容构成要件。这样的结果，在实践中会出现体育赛事声像画面表达该如何归类的认知分歧和认定困惑。当然，电影作品与录像制品在文字表述上是有差别的，电影作品强调的是“摄制”，属于创作行为，录像制品则强调的是录制，而“录制”涉及的“录音”和“录像”，在《著作权法》的语境中，受复制权控制，是复制权七种复制方式的两种形态，不属于创作行为。但是这种表述上的差别并没有在《著作权法》及其实施条例的规定中进一步解释和澄清，不足以解决体育赛事声像画面表达是作品还是制品的认知分歧。
因此，要从根本上解决基于体育赛事摄制的声像画面表达的权利属性，修改法律成了解决问题的唯一路径。基本的办法是，在《著作权法》中取消国际公约以及世界各国、各地区鲜有使用的“录像制品”的概念，并将电影（类电）作品概念调整为“视听作品”。这样一来，长期游离在电影作品与录像制品之间的基于体育赛事摄制的声像画面表达的权利属性认定困惑就破题了。
当然，笔者的观点仅仅是一家之言，没有必然的正确性。如果笔者所持观点存在问题，就当是抛出的一块“砖”，也希望这块“砖”能引出真正的“玉”来。笔者特别期待与持不同观点的人，进行交流碰撞，最终找到解决问题的科学答案。作者：王自强 （作者系原国家新闻出版广电总局政策法制司司长）
