随着知识产权在国民经济中地位的日益凸显，知识产权确权尤其是专利权确权在整个专利诉讼环节中具有重要地位。巨额标的或者要求诉讼禁令的专利诉讼过程中，最关键的环节往往就是专利无效宣告请求程序，而在专利无效宣告请求过程中，不管是请求人，还是专利权人，其中网络证据的采信与否，往往能对最后的结论起到决定性的影响。笔者在此试图对无效程序中网络证据的采信问题做一些探讨，希望能对大家有所借鉴。
我国《专利审查指南》规定：无效宣告程序中有关证据的各种问题，适用本指南的规定，本指南没有规定的，可参照人民法院民事诉讼中的相关规定。虽然专利无效程序中的证据规则一般来说遵从民事侵权中证据的一般规则，但是基于专利制度的一些特殊性，专利无效程序中的一些证据规则和普通的民事诉讼证据规则并不完全相同，存在一定的特殊性，比如其作为现有技术的证据或者需要进行公开，或者处于不特定人“想得知就能得知”的状态。目前对网络证据的采信没有统一的、具有可操作性的判定标准，并且由于办案人员个体对网络证据的认识存在不同的解读，也会出现相关标准不一致的情况。
下面，笔者试图对影响网络证据采信的几个方面进行大致梳理。
合法性
基本上，影响网络证据合法性的因素主要包括两方面：1.证据的产生是不是合法；2.证据的获取是不是合法。
证据的产生是不是合法，指的是证据是不是通过合法手段产生的，具体到无效程序中试用的网络证据而言，例如非法网站（例如网站没有备案，或者超时间经营等）上产生的证据，例如帖子、视听资料等，或者合法网站上以非法手段产生的证据等，都属于不具备合法性的证据。
证据的获取是不是合法，常见于域外证据未进行恰当的公证认证等。曾经有这样一个案例，是国内公证人员到域外公证产生证据，这样的证据即使其他条件没问题，但由于其获取过程不合法，因此显然其证据也是不能被采信的。通常而言，域外网络证据可以通过在中国香港公证获得，例如境内限制访问的网站互联网档案馆等。
真实性
影响网络证据真实性的因素多种多样，包括证据来源的网站不权威、内容存在被编辑的可能等，这也是通常最容易对网络证据最终是否被采信产生影响的重要因素。一般而言，来自第三方无利害关系人的证据，只要合法性没有问题，原则上真实性都应该予以认可。虽然技术上来讲，网站上的数据都是可以进行编辑并且公开时间不一定一成不变（也不一定有修改痕迹），但是对当事人而言，造假的成本极高，除非有证据支持。
关联性
网络证据关联性包括网络证据与其他构成证据链的证据之间是否存在关联性、网络证据与侵权产品或方法之间的关联性等。关联性不成立，则要么其证据链不能成立，证据成为孤证，要么与侵权产品或方法之间没有联系，缺乏证明力。
公开性
影响网络证据公开性的因素也很多，并且公开性是民事诉讼证据规则之外的专利领域的特殊要求，因而公开性的判定通常有一定的难度，存在一定程度的混乱。比较常见的网络证据公开是出版物的公开（例如CNKI的非专利文献等），其上面刊印有出版时间和印刷时间，这种比较容易界定。另外比较常见的是网络视听证据、博客、朋友圈、QQ空间等非出版物证据，这种证据的公开性判断往往比较复杂，一般要结合网站发布规则、用户修改规则、用户隐私策略、是否存在相反证据等进行综合判断。
例如：
（1）对于来源于某网站的视频，一般而言其发布/上传时间被认定为其公开时间；
（2）如果根据网站规则需要对其发布的内容进行一定时间的审核才能发布，则实际上其公开时间应该是其审核通过后予以发布的时间；
（3）如果内容发布后，用户可以对其发布的内容进行编辑，如果编辑后显示的时间是编辑的时间，则其公开时间以编辑时间为准，如果编辑后仍然显示第一次发布的时间，则其公开时间是无法确认的，需要进一步进行举证证明；
（4）如果内容发布后，根据其隐私规则，可以随意修改其状态为公开或针对特定人公开，或者修改为不公开，其显示时间并不发生变化，则其公开时间也无法确认，需要进一步举证证明；
（5）如果其发布后，存在反证证明其发布的内容与其之前公布的内容不符，则其公开时间也无法确认，需要进一步举证证明。
下面，笔者通过一个具体案例进行简单分析和探讨。
前段时间，业界曾经热议微信朋友圈发布的内容是否可以作为现有技术，并有不同的观点。笔者认为，其重点在于我国《专利审查指南》中“公众想得知就能得知”的状态是否成立，如果认同这一点，其实处理起来就相对简单。而这一点其实是专利制度作为舶来品的“普通常识”或“国际惯例”，这是专利领域的特殊性，因此，笔者认为不能遵从民事诉讼法中关于证据的规则，而应进行特殊考量。由于微信朋友圈本身就不是一个公共开放空间，不管作为所谓的“微商”会不会努力推广，其在微信朋友圈的发布都是有限空间，一般公众想得知是无法确定一定能得知的，除非有人将其发布到微信公众号（任何人订阅就可得知）或者其他网络空间（任何人一搜索即可找到），需要进一步举证。因此，笔者认为仅仅在微信朋友圈发布不宜认定为公开。
从上述分析可见，网络证据的采信与否还涉及举证责任的分配，专利审查机构可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力以及待证事实发生的盖然性等因素确定举证责任的承担。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。通常我们看到的未被采信的网络证据，并非是其待证事实不能成立，往往是其未尽到举证责任，导致其证明力存疑。
总之，如今网络证据的被采信与否，在专利无效程序中越来越重要，在相关规定没有明确之前，可能会存在较大争议。但是随着这类案例的不断增多，相信业界会达成较为普遍的共识。（涂洪文 卫志远）
