2月12日清晨，一则关于拥有众多网络粉丝的游戏主播‘55开’被全网禁播”的新闻立即在互联网上“炸开”。2月21日部分媒体在报道中透露，目前我国政府对网络直播行业加大监管力度，对其发展过程中出现的违法违规等现象进行了集中治理。特别是今年2月国家网信办针对当前网络直播存在的价值导向偏差等突出问题，依法关停、封停一批严重违规、影响恶劣的网络直播平台和主播，而游戏主播“55开”就在其中。
中国互联网络信息中心（CNNIC）于近日发布的第41次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，2017年我国网络直播用户规模达到4.22亿，年增长率达到22.6%。其中，游戏直播用户规模达到2.24亿，较2016年年底增加7756万，约占网民总体的29%。业界预测，随着游戏直播平台进入精细化运作时代，中国游戏直播平台市场规模在2018年可能会超45亿元。中央财经大学知识产权中心主任杜颖分析说，2017年中国游戏市场销售收入达2189.6亿元，中国游戏用户达5.83亿，其中近一半是游戏直播用户，这个数据是非常令人震撼的。目前，知识产权界对于中国网络游戏业和网络游戏直播业所关联的一系列著作权方面的法律问题还存在不小的争议，司法实践对这些问题的解释和回答也并不一致，特别是今年专利法、著作权法将作重新修订，因此，大家希望民法界、知识产权界的专家集中做一次深入的探讨。据《中国新闻出版广电报》记者了解，在此背景下，1月20日由中国知识产权法学研究会、中国民法学研究会和清华大学法学院主办，中央财经大学知识产权研究中心承办的“网络游戏产业法律问题研讨会”在京召开，多位知识产权界的专家、学者就网络游戏直播中涉及的著作权问题阐述了自己的观点。
问题一：网络游戏直播涉及哪些著作权
网络游戏直播涉及哪些著作权呢？北京大学法学院教授张平认为，由于网络游戏不同于传统意义上的作品，其互动性是它的最大特点，也就是说大家有共同创作的可能性，同时是即时性或者是即兴产生的，玩家也有控制能力，最关键的是累计性。巨量的网络游戏用户之所以关注网络游戏直播，其实不是出于欣赏的目的，更多是出于竞技的目的，观看的是玩家的累计、积分以及技能的展示，就像人们看拳击比赛、足球运动，大家都愿意看高手比赛，不愿意看初级比赛。游戏直播原来的形式是在线直播，有电视直播或者广播直播，现在是网络直播。游戏网络直播有视频也有音频，有图像也有文字，是综合的直播行为。
张平在分析中还将网络游戏作了分类。她说，其实大家不能笼统地讲其有没有著作权。网络游戏一般是在玩家操控下计算机软件自动生成的结果，比如炸弹爆炸了，在哪爆炸，把谁炸死了，这个画面是即兴生成的，其中有软件著作权开发的元素，但是并没有固定的形象，也就没有作品的形象，因此就是一些游戏的结果，或者是即兴的固定画面。我们说如果要有作品性，也就是说有了软件开发者贡献的元素，以及玩家自己操控的，用建筑设计软件设计出来的图案，是用工具操控。假如这个作品画面定格有作品性，那么应该是软件开发者和玩家共同创作的。还有一种网络游戏，基本是用了游戏软件固定的画面和已经设计好的美术图案，比如有7种或者8种人物肖像，或者作品的图像。而在网络游戏直播画面中，下面有主播，上面是玩家，主播在播的过程中游戏都是不同即时的时间定格，这个定格应该是游戏软件开发者所贡献的美术创作。因此她认为，对于直播即时定格的使用并不同于普通的作品，当然享有著作权，每个人必须尊重，他人如果要用就必须获得授权许可。
华东政法大学教授、博士生导师王迁重点谈的是网络游戏直播涉及的著作权合理使用问题。他说，我国现行著作权法第二十二条有有关合理使用的规定，但其表述是比较简单的。那么，网络游戏画面的类型与直播的合理使用如何认定呢？网络游戏中有相当一部分连续画面可以被认定为作品，但是即便如此也要分情况。因为有的游戏中间会插入一段完全像电影一样的东西，不需要用户打游戏，只需要用户看这段画面就行了，这种画面和电影没有任何区别，严格来说就是一个类似电影的作品，在这种情况下对它进行直播和在电影院直接播放电影没有区别。但是还有更多情况，像直播打斗类的游戏，其画面虽然很精美，但相对很单调，用户看这些画面的主要目的不是去欣赏而是看用户相互之间进行战斗的策略。因此，他觉得在电影院中直播一部电影的放映和在网吧中直播两个人打游戏，这两种情况是不一样的，产生的法律后果也不同。电影是为了吸引公众观赏，而网络游戏直播主要是吸引用户运行、吸引网络游戏用户主动参与，从参与游戏、操控人物中获得乐趣。如果电影院中对正在播放的电影进行直播，毫无疑问会构成侵权。但是对两个人打游戏的画面进行直播，更多的是为了展示双方游戏的策略和技巧，受众也没有太大的兴趣看画面本身的精美度，这样的使用更多具有转换性。而从市场的角度来看，未经许可直播电影会侵犯电影市场主体利益，但是网络游戏的主要市场是吸引用户去玩儿，所以直播网络游戏和网络游戏的主要市场并不会形成明显的冲突。那么，这算不算侵权呢？王迁表示：“从合理使用的规则看恐怕都不能算。”
问题二：网络游戏直播具有哪些法律属性
网络游戏直播具有哪些法律属性？中国政法大学民商经济法学院教授冯晓青在研讨会上围绕这个问题进行了阐述。
冯晓青分析说，从网络游戏的法律性质来看，其实可定位为计算机软件，里面涉及游戏软件和游戏资源库，游戏资源库涵盖了人物的背景以及游戏的算法等，游戏本身构成著作权法意义上的作品。那么，网络游戏画面直播的属性是什么呢？我们知道网络游戏直播画面和网络游戏画面本身不是等同的概念，游戏画面可以分为所谓单机游戏、网络游戏，而游戏画面是由网络游戏设计者设计的各种素材、元素等组成，这肯定是著作权的客体。而游戏直播通常可以分为游戏主播录制的游戏直播，但是这个游戏直播画面是不是构成作品？业界有人主张属于构成摄影作品，这种观点比较少，但是有相关的判例。网络游戏画面是玩家在线或者单机进行游戏创作的表演，其实很多情况下是对网络游戏进行活动直播形成的动态画面而不是静态的，是玩家运行游戏程序展现出的游戏画面。还有一些游戏的做法实际上是自带的直播功能，有的没有自带直播功能，这两种情况下对网络游戏直播定性实际上都是有影响的，应分别考虑。特别是大家注意到，在玩家或者用户参与下，直播网络游戏过程的画面是不是作品？这是一个业界争论的焦点问题，至今也没有形成共识。如果说承认网络游戏直播画面是作品，那么还有一种争议，到底是独立创作的作品还是演绎作品？业界有人主张玩家按照游戏开发者设计的程序和既定的规则自然呈现画面，没有独创性。2017年在广州举办的相关研讨会上，包括法官们形成的主要观点是“非作品”。但冯晓青通过研究认为，网络游戏直播画面可以构成作品，但是这个作品的独创性因游戏不同有比较大的差别。对于后者，他觉得可以定位为类电作品。
北京大学法学院教授杨明认为，网络游戏直播产业实际是从网络游戏产业中衍生出来的，两者是上下游的关系，正是基于这样的关系，如果没有网络游戏，网络游戏直播也就不存在，所以对于其涉及的著作权问题是可以确定的。那么，网络游戏直播是不是一种累计性的创新，网络游戏直播过程中有没有创造性的劳动？他认为，不能完全否认网络游戏直播没有创造性的劳动在里面。无论从产品角度、商业模式，还是这种直播的盈利点、盈利的能力来讲，网络游戏直播都可以看作是对网络游戏的累计性创新，但是直播和网络游戏之间不是互补性产品，如果是互补性产品，就是售后市场的问题。
北京市高级人民法院民三庭法官苏志甫根据自己的法律实践阐述了他的观点。苏志甫表示，在以往审定的相关诉讼案件中他们对网络游戏画面和网络游戏直播画面予以了区分。大家所谈的网络游戏画面往往是游戏内容权利人（在案件中的原告）请求保护的画面，就是基于游戏产生、也是用户们看到的画面。而游戏直播画面是什么？就是用户看直播过程中配有玩家的解说或者弹幕，附加其他游戏因素之外的画面，这个画面是具体案件中原告指控认为被告侵权的客体，当然二者之间肯定有很大的冲突，因为后者肯定包含前者的内容，所以原告会认为被告构成侵权，这是第一个区别。第二个区别是网络游戏画面和网络游戏整体。我们知道网络游戏在整体上肯定是作为计算机软件予以保护的，这个问题业界没有争议。那么网络游戏画面是什么？就是游戏用户在使用这个游戏过程中输出的结果。第三个区别是网络游戏的使用行为和对游戏过程中游戏运行结果的传播行为。前者就是玩家玩儿这个游戏的行为，那么后者就是原告指控被告侵权的行为——直播平台上呈现的是一个玩家对使用游戏和玩儿游戏过程中呈现的画面过程的传播行为。因为网络游戏直播是一种传播行为，就是把游戏画面截取下来进行传播，就是将网络游戏竞技过程中呈现的画面配上文字说明，告诉用户怎么玩儿，这就涉及单独的游戏画面保护的问题，也涉及直播是否具有独创性问题。依据对案件审理过程中的经验他认为，游戏网络直播是否属于作品，要看其创作是否具备作品的一般构成要件，特别是核心的要件——独创性。著作权的产生是基于人的创作，而不是说一些其他的。
多位专家在研讨会上还强调，当前之所以重视网络游戏直播产业的著作权问题，总的原则还是基于保护相关主体的利益，因为只有坚持利益平衡原则才可以促进我国网络游戏产业的健康发展。□本报记者赖名芳
