——评利奥药品公司与国家工商总局商评委、澳美制药公司商标争议行政案
【裁判要旨】
经药品行政管理部门批准使用的药品商品名称是否产生民事权益，取决于其实际使用情况，经实际使用并具有一定知名度的药品商品名称，可获得2001年修正的商标法第三十一条的在先权利保护。
【案情介绍】
利奥药品公司（下称利奥公司）于2006年6月20日申请第5430775号“PHUDICIN”商标（下称争议商标），于2009年9月14日核准注册，核定使用商品为第5类：医药制剂、药物制剂、兽医用药、兽医用制剂，商标专用期限至2019年9月13日。
澳美制药厂有限公司（下称澳美公司）向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）提交的《医药产品注册证书》显示，其分别于2005年、2007年、2009年向国家药监局注册取得“PHUDICIN”的药品商品名称。澳美公司为证明“PHUDICIN”标记经使用已具有一定的知名度，向商评委提交了“2006年创新知识产权企业证书”，Google、百度搜索页等证据。
2011年12月30日，商评委作出第36317号裁定，认定：药品的商品名称经主管部门批准后，持有人享有对该商品名称的独占使用权和注册商标申请权。澳美公司自2005年2月起，已连续三次获得国家医药行政管理部门的批准，在其生产的“夫西地酸乳膏FusidieAcidCream”药品上使用中文“奥络”和英文“Phudicin”等商品名称，故应当认定澳美公司自核准之日起即享有“奥络”“Phudicin”药品商品名称权及注册商标申请权等在先权利。作为本领域这一专门且较少的同行业经营者，利奥公司应当知晓澳美公司上述情况，在此情况下，利奥公司仍将“Phudicin”用于商标注册，损害了澳美公司上述在先权利。综上，商评委裁定争议商标予以撤销。
利奥公司不服该裁定，提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，药品商品名称需以应有的知名度为其是否获得知识产权法律保护的前提，澳美公司没有提交可以证明其在争议商标注册之前在中国大陆持续使用“PHUDICIN”于其药品上的证据。国家药监局作为药品市场管理机构，出于维护药品公共安全与秩序等管理目的，审核批准药品经营者药品及其名称的市场准入资格，但此行为对获准使用人并不发生民事权利维护等法律救济事实，因此所述药品商品名称使用权并无民法意义上的使用权属性，不属于2001年修正的商标法第三十一条规定中所指在先权利。法院判决：撤销第36317号裁定，商评委重新作出裁定。
一审判决作出后，澳美公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院经审理，依照行政诉讼法第六十一条第（一）项之规定判决驳回上诉，维持原判。
【法官评析】
该案事实认定较为简单，法律适用上也仅涉及2001年修正的商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，其焦点问题在于，“药品商品名称”能否认定为此处的“在先权利”，并获得商标法的保护。
一、药品商品名称是否属于商标法中的在先权利
关于该条款中的“在先权利”，最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第17条规定，要正确理解和适用商标法第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的概括性规定。人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。可见，该条款中“在先权利”的范畴已不限于姓名权、著作权、外观设计专利权等法定权利，还包括“应予保护的合法权益”。
那么，问题就在于何谓“应予保护的合法权益”？具体到本案，即涉及到药品商品名称是否属于“应予保护的合法权益”，进而获得2001年修正的商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之规定的保护。关于药品商品名称，卫生部《进一步加强药品标准及名称管理的通知》、国家药监局《药品说明书和标签管理规定》等行政规章规定，药品生产企业对本企业生产的药品可以根据实际需要，在法定的通用名称之外，另行拟定商品名；药品商品名称须经国家药监局批准后方可在药品包装、标签及说明书上标注。那么，药品行政管理部门的对药品商品名称的批准是否能产生“应予保护的合法权益”呢？答案是否定的。
二、药品商品名称获得商标法在先权利保护的要件
在市场环境中，“药品商品名称”指向的是特定的药品，其性质上可大致归为商业标记，即通过该药品商品名称，便于相关公众作出识别，进而认牌认购。对于商业标记类在先权利保护，商标确权司法审查实践中较为常见的是商号权，也包括企业名称简称、知名商品特有名称等。对于此类商业标记而言，商标法给予其在先权利保护最根本的依据在于该商业标识与商品提供主体之间已经建立起特定的对应关系，商标法要保护的也正是这种对应关系，从而避免消费者的混淆误认。因此，对于药品商品名称而言，其要获得2001年修正的商标法第三十一条给予的在先权利保护，也必须符合商业标记转化为在先权利的要件，即一定的知名度。仅仅是药品行政管理部门的对药品商品名称的批准并不能产生能够获得2001年修正的商标法第三十一条保护的“在先权利”。
具体到本案，澳美公司为证明“PHUDICIN”药品商品名称经使用已具有一定的知名度，向商评委提交了Google、百度搜索页、产品包装、产品宣传册等证据，但是考查这些证据可知，部分没有标示时间，部分产生于争议商标申请日之后，不足以证明“PHUDICIN”药品商品名称在争议商标申请注册之前，已通过实际使用在中国大陆地区相关消费者中形成一定的知名度，进而构成2001年修正的商标法第三十一条保护的“在先权利”。
当然，在认定“药品商品名称”性质的商业标记能否转化为2001年修正的商标法第三十一条保护的“在先权利”时，常常会遇到该商业标记知名度状况的问题，也就是说，在何种证据的基础上，才能够认定该商业标记可以作为在先权利获得保护。虽然在本案中不涉及到该问题，但是在“可立停”商标争议行政纠纷案中却凸显为争议焦点。在这个案子中，二审法院认为，虽然九龙公司的“可立停”口服液尚未通过使用在2000年之前成为知名商品，但是九龙公司在获得原卫生部药政管理局对其“可立停”药品商品名称的审批后在其口服液商品上已实际使用了“可立停”文字，而这种对其审批获得的“可立停”药品商品名称的使用即使无法达到构成知名商品的特有名称的程度，仍能够构成一定的合法权益，属于2001年修正的商标法第三十一条规定的在先权利，应当给予保护。可见，在商标确权司法审查实践中，对于药品商品名称经使用获得的知名度状况并没有设定过高的门槛，仅限“一定”的知名度。
不过，既然是商业标记性质的在先权利，其获得2001年修正的商标法“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之规定的保护也就应符合商业标记的权利范围，即其排斥范围仅限于相同或者类似商品上的相同或者近似商标。也就是说，其受保护强度大致等同于普通注册商标，小于已注册驰名商标。（知识产权报作者陈志兴）
