在我国现行专利法、专利法实施细则及专利审查指南所建构的专利实质审查体系中，并未对公知常识的概念及其运用等问题予以十分清楚且准确的界定和说明，更没有就使用公知常识的举证责任分配予以明确规定。在专利审查的实践中，存在着使用了公知常识来否定其新颖性或者创造性，甚至简单论断多个区别技术特征是公知常识却无举证的情形。在驳回决定和复审决定书中对使用公知常识进行权利核驳并没有相关理由说明，即使专利申请人或者代理人要求审查员就公知常识举证，往往也会因为“于法无据”而得不到直接回应。因此，如何活用正当行政程序原则来规制公知常识滥用的风险，成为理论界和实务界共同面临的一个重要课题。
公知常识一般是指公知的教科书或者工具书披露的解决特定技术问题的技术手段和本领域中解决特定技术问题的惯用手段。将公知常识用于核驳新颖性和创造性，当区别特征为公知常识时，技术方案必然不具备新颖性和创造性。这一点是无可争议的。问题的关键在于，尽管长期以来理论界和实务界都非常重视公知常识的问题，目前却依然对其认定难达共识。更何况，近来随着申请量的增大，新招录的人员增多而岗前培训没有到位，有些审查员对专利法等法规范的理解不到位，对技术的把握不够专业，其结果造成了滥用公知常识的状况普遍存在。例如，将未检索到的看似简单的特征都认定为公知常识，将未带来本质变化的简单参数设定等误认为是公知常识等。而专利局对专利文献及科技期刊等是否可以作为公知常识性证据，在什么条件下可以作为公知常识性证据尚有争议，这些导致了难以在审查的全过程中系统地把握运用公知常识进行审查。
既然理论上和实务上对公知常识的认定均难达共识，而专利审查的相关法规范并未对使用公知常识明确规定举证责任及其分配原则，那么，就有必要强调在专利审查中使用公知常识的法治思维，有必要通过正当行政程序来弥补法规范层面的不足。
专利审查决定具有行政行为的特性，不宜简单地将其归为侵益的行政行为或者授益的行政行为，而应当以过程论的视角将其确定为复效的行政行为。对于复效性行政行为，应当适用合法、合理、公开的行政法基本原则，切实用好利益均衡机制，尤其是要坚持正当行政程序原则，在作出不利行为之前要通知当事人并听取其意见，做到不单方面接触，注重说明理由，并遵循被申请人、被告(行政主体)承担举证责任的原则。
在现代行政法原理之下，既要防止权力滥用，又要确保权力合法、合理、充分行使，并依法实现和保障权益。在专利审查领域，鉴于申请数量多审查任务重，无法将听证程序、举证责任逐一适用于每一项审查的现状，一方面应当以正当程序来保障专利审查使用公知常识的公平正义性，另一方面应当强调确立科学合理的、限定性的举证责任制度和说明理由制度。
当审查意见论断为公知常识的区别技术特征为2个以上时，当申请人结合合理的论述对公知常识核驳提出异议时，审查员均应当提供公知常识的证据；当申请人请求会晤时，审查员应当同意会晤，若有其他利害关系人，应当通知到场，避免单方面接触，给予申请人或者利害关系人以陈述和申辩的机会；当使用的公知常识不是众所周知的事实，而是所属领域的技术人员知晓且熟悉的事实、知识或者技术手段时，应当举证。
专利审查指南明确规定，审查员行使裁量权应当以认真、负责的态度，追求合法、至善及有实效的行政目的。当审查员、申请人及其代理人(及利害关系人)各方意见出现争议时，应当坚持正当行政程序原则，引入说明理由、提供证据和专家咨询制度等，确立相应的标准和程序规则，以消除经常出现争论不休的尴尬状态，使兴利与避害得以兼容并顾，使裁量的行政事宜既符合法定程序又符合公平正义。
(作者系中国人民大学法学院教授、比较行政法研究所所长)
