注册商标专用权的产生制度有两种：使用取得和注册取得。我国的商标法制从设立之初就确立了商标权注册取得制度，一方面确保了与国际接轨，另一方面，注册商标专用权的注册公告保证了商标制度的宏观效率。但是，注册取得制度的缺点也使我国的商标法制饱受折磨，尤其突出体现在：商标“抢注”频发而得不到有效制止，在先商标使用人的利益经常得不到有效保护。商标权注册取得制度也因此倍受诟病。每当出现商标抢注或在先商标使用人被判侵权的案件，便适用“商标的生命在于使用”“商标注册就是符号圈地”等观点来批判注册取得制度。这些植根于普通法的理念与注册取得制度当然是不兼容的，但欧洲国家为什么没有否定注册取得制度而仍然视商标注册证为权利有效的当然基础呢？需要思考的问题，其实不是注册取得制度本身的好坏，而是我国采用注册取得制度是否得当。要知道，注册取得制度的前述弊端不仅在我国商标法上存在，在法国等其他大陆法系国家也存在，而为什么其他国家没有遭遇与我国相同的情况呢？这说明，问题不在该制度本身，而在该制度所适用的社会环境。在法国等欧陆国家，一方面没有如此多的商标抢注事件，另一方面，经营者在启用商标时已经有了明确的注册意识。这表明，我国的社会和市场自发的秩序与欧陆国家差别很大，市场主体的商标注册意识也仍然不高。这就需要考虑如何权衡商标注册取得制度给我们带来的效率与其在我国特定社会和市场环境下带来的不公平，并探讨在我国采用商标使用取得制度或将注册取得制度向使用取得制度调适的可能性。
正是在前述的大背景下，现行商标法将商标使用人的利益在多个层面纳入到立法的保护范围，再加之秉承同一理念的相关司法政策和实践，我国的商标权注册取得制度已经朝着使用取得制度的方向做出了相当大的调整。首先，相较2001年第二次修正的商标法，现行商标法新增的第十五条第二款禁止与商标在先使用人之间存在合同、业务往来或其他关系的人的抢注行为。与现行商标法第三十二条后半句不同的是，该条款并不要求在先使用的商标具有一定影响，而仅要求存在在先商标的使用行为可以。在普通法上，注册商标专用权使用取得的条件就是，经营者在商品或服务的提供活动中使用了该商标。可见，普通法上产生商标权的使用行为与我国商标法上产生对在后商标申请的异议权的使用行为是一样的。尽管我国商标法还要求该异议权的产生还需要异议人与被异议人之间存在一定关系，但从我国商标审查的既往实践以及要尽可能制止抢注以实现实体公平的司法政策就可以预见，异议人与被异议人的特定关系不是核心条件，核心条件除了在先商标的使用之外就是被异议人对在先使用商标的“明知”（即恶意，这是“抢注”行为核心的认定条件），更何况法条本身对于该“一定关系”的规定就是开放式的（“及其他关系”）。
其次，对于商标注册申请之前他人已经使用并有一定影响的商标，商标法第三十二条（原第三十一条）后半段本就规定在先使用人可以阻止不正当的注册申请，2013年的商标法修正案又进一步增设了第五十九条第3款允许此类在先商标在原有范围内继续使用。这两个涉及在先使用并有一定影响的商标的条款合起来，旨在起到这样的效果：能制止的恶意抢注，就制止；不能制止的善意注册和不能证明的恶意抢注（后种情形不在少数），就允许在先使用人继续使用。前一个条款中，抢注人的恶意是核心条件，因为该条款是被作为制止抢注的有力“抓手”来适用的；后一个条款中，在先使用人的善意和在先性是核心要件，因为该条款是在保护在先使用人利益的背景下适用的，而此种利益的正当性是在对商标注册取得制度的批判声中被立法者确认的。这一点对这两个条款的适用范围解释将产生显著的影响。
由于第三十二条后半句的核心适用条件是在后申请人的恶意，而恶意就是在后申请人对在先使用商标的知晓，因此，“有一定影响”这个限定条件并不要求使用商标具有很高的知名度，如果某个经营者在其产品或服务的提供中使用了商标，而又可以由此认定或推定在后申请人对该使用的知晓，则该条款就基本是可以适用。因此，普通法上能产生商标权的使用行为，可以根据我国商标法第三十二条后半句产生阻止对其使用行为知晓的在后申请人的异议权，而在先使用的范围和程度在两个法域内都同样的仅影响着所产生的权利的范围。就现行商标法第五十九条第三款的适用而言，商标注册取得制度下，在先使用人的利益正当性源于其使用行为的在先性，因此，在先使用的商标是否具有“一定影响”也仅影响到在先使用人可以继续使用的范围这一定量因素，而非作为适用条件的定性因素。而且，在法律操作层面，具有多大影响的可以继续使用或不可以继续使用，是难以说清楚的。这又表明，普通法上可以产生商标权的使用行为，依据我国商标法的该条款可以对抗在后注册商标而继续。
商标使用行为在我国商标法上是否产生对他人的禁止权？这涉及反不正当竞争法第五条中的反假冒条款。经营者已经使用而未注册的商标可以作为知名商品或服务特有的名称、包装或装潢来获得保护，禁止他人使用。但与商标法中的前述制度不同的是，反不正当竞争法上的反假冒制度，其目的在于保护经营者的商誉，禁止利用他人商誉的搭便车行为。因此，只有具有一定商誉的使用商标才能获得反假冒制度的保护，也即，需要认定使用商标的商誉高度是否可以使得被告从对其利用中获得（吸引消费者）的好处。因此，在我国商标法上，通过在先使用也是可以产生商标禁止权的，只是我国商标法要求该使用能让商标具有较高商誉。也即，普通法上可以产生商标权的商标使用行为并不都能产生我国反假冒制度所保护的商誉。但是，能产生让他人搭便车受益的商誉的商标使用行为，在范围和程度上并不需要有很高的门槛。而且，实践中，执法机关是在反不正当竞争法第二条所规定的诚实信用和良好商业道德这一原则的指引下对具体不正当行为的条款进行解释的，被告的不诚信及道德可谴责性也总是被纳入考量，这又促进了对于作为反假冒条款使用条件的前述商誉门槛的降低。因此，在先使用并“真正具有一定影响（即符合反不正当竞争法上的“知名”商品认定条件的）”商标，其使用人是可以依据反不正当竞争法在其影响所及的范围内禁止他人使用的。
但这又涉及到现行商标法第五十九条第三款的解释问题，因为该解释必须与反不正当竞争法相协调。该条款中的“原有范围内继续使用”表明，在先商标使用人依据反假冒制度所获得的权益在在后商标注册后不得扩展，这与普通法上处理在先使用商标与在后注册商标之间冲突的做法是相当的；另一方面，根据该条，在后商标注册人“可以要求其附加适当区别标识”的规定表明，立法者预想的情形是在先使用商标与在后注册商标在前者的原有使用范围（比如，地域）内共存使用。但问题是，除相关公众很可能对两个商标产生误认外，在发生第三人使用相同或近似商标的情况下，这算是侵犯了谁的权利，向谁承担损害赔偿责任？从商标法的条文表述看，在先商标使用人仅被允许“继续使用”，这在性质上是一种商标侵权的例外而不是一种商标权，而且商标法关于商标权利保护的条款没有对此类商标作出规定，因此在先使用人不能依据商标法对第三人提出商标侵权的主张。但是，他可以依据反不正当竞争法第五条对第三人提起反假冒之诉，反不正当竞争法所赋予的这个权利，商标法是难以正当剥夺的，更何况这种权益产生于商标注册之前。在在先商标使用人依据反不正当竞争法起诉的情况下，即便注册商标所有人依据商标法也对第三人提起商标侵权之诉，第三人也应向在先商标使用人承担赔偿责任，因为被告的侵权获利主要与其利用在先使用商标的商誉有因果关系，被告的销售也主要是给具有较高商誉的在先商标使用人造成了损失。
而且，在先知名商标的使用人不仅可以援引反不正当竞争法起诉第三人，也可以同样的对进入其“原有使用范围”的在后商标注册人主张权益，商标法没有也难以剥夺该权利。因此，在涉及知名商品的在先使用商标的情形下，在先使用商标在其原有使用范围内与在后注册商标在事实上和法律上都是难以共存。这意味着，商标法应当与反不正当竞争法相协调，将“原有使用范围内”的商标权益完全赋予在先商标使用人。于是，在我国商标法上，通过商标使用而产生的商标禁止权，应当可以在他人的相同或近似商标注册后在其原使用范围内继续有效，这与普通法上的商标使用取得制度是相当的。
我国离商标使用取得制度有多远？以上分析表明，普通法上可以产生商标权的商标使用行为，根据我国商标法，其使用人可以阻止在其使用所及范围内的第三人的在后注册，并可以在其商标被他人善意注册后在原使用范围内继续使用；根据我国反不正当竞争法，商标使用行为也可以产生对他人的禁止权，而且该禁止权在该商标被第三人善意注册后仍应可以在原有范围内继续有效，只是我国商标法要求此类商标应当具有一定知名度。因此，我们离商标使用取得制度其实很近。观念上和理论上，人们一直担心我国的司法体制和司法资源难以象普通法法院那样面对众多的使用商标纠纷。但我们的司法实践经验表明，由于各种原因，我国社会对个案和实体的公平看的很重，重于宏观的效率，因此，我们的司法体制不仅处理了大量涉及使用商标权益的案件，而且对于为此而投入的司法资源是不算计的。（冯术杰)
（作者单位：清华大学法学院）
