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反击“专利流氓”亟待出台国家战略

最近10年间,国际上与专利流氓有关的诉讼案件增加了8倍。被专利流氓卷进去的公司也急剧增加:2001年只有500多家,到2011年已达到4000多家。统计显示,近些年来国际专利诉讼数量和赔偿额都在急剧增加,专利流氓是重要的幕后操手之一。

何为专利流氓?是指那些从专利人手里购买专利不是为了生产,而是囤积之后,通过诉讼等手段向侵权人收取赔偿费或者使用费的公司。这些公司的行为并不违法,只是因为其目的和经营模式令人反感而被称为“流氓”,是道德评价上的一种贬义称谓。

专利流氓由来已久,并颇受争议。一些国家已出台相关措施制约其行为。

就像流感的病毒变异一样,最近,韩、法等国在美国设立了以收集专利为目的的专门机构。与以往公司化的专利流氓不同,有政府背景的专利收集机构引起国际舆论关注。“政府行为的介入,无疑使与专利流氓相关的问题更加复杂化,甚至政治化。”中国政法大学教授冯晓青在接受《法制日报》记者采访时表示。

华东政法大学知识产权学院副院长黄武双教授也说:“这意味着专利经营公司出现某种新趋势,即专利的国家层面保护战略开始实施”。

我国未受大规模侵扰

在中国,专利流氓还不被广泛知晓。我国尚未受到国外专利流氓行为的大规模侵扰。

“还没有明显的证据表明专利流氓们已经把手伸向中国”,中国社会科学院知识产权中心研究员唐广良分析,“中国知识产权侵权案件赔偿数额较低应当是重要原因之一。专利流氓不太可能通过诉讼和诉讼威胁在中国获得高额赔偿,尤其是当其自身并不生产产品,没有可用以确定‘损失’的市场份额时,‘专利权人’最多只能获得一个‘停止侵权’的判决。”

但是,在专利流氓积极向全球拓展业务的大背景下,中国也难以置身事外。事实上,已有一些个案有了专利流氓的痕迹。

冯晓青介绍,2007年我国的一些彩电企业就受到了一些名为专利许可公司的“骚扰”,这些公司囤积了很多专利,指控中国企业侵犯其专利权。2008年,又有美国一家专利许可公司指控中国企业专利侵权,而事实上该公司主张的近万项专利很多是过期的专利。

近些年来我国企业在国外参展不时受到国外企业的专利侵权指控,其中也不乏专利流氓行为。例如,2008年在德国举行的国际消费电子展会上,SISVEL公司对中国海尔、海信、东元、创维等企业提起专利权侵权的指控,致使手机、MP3、电视等展品被没收,影响了参展企业商机。

专利流氓布局中国

黄武双分析,专利流氓在中国还处于收购专利的“布局”阶段,诉讼行为尚不多见。但如果不及时做好防范与应对,一旦其开始大规模、频繁的诉讼,必然会给我国专利制度带来巨大的冲击,给我国企业带来巨大的损失。

普华永道会计师事务所的调查报告显示,由专利流氓公司所提起的专利侵权诉讼案件的损害赔偿金额是一般企业专利侵权案件损害赔偿金额的近3倍。另据统计,从2006至2010年5年间,专利流氓收购了大量专利,对目标群体不断发动诉讼攻势,每件专利侵权案获得的赔偿额达到690万美元。而一般情况下企业正常的专利纠纷,权利人获赔数额为340万元,可见其获得赔偿的数额为通常的2倍多。

而即便我国赔偿额偏低,另一个数据也只得注意,“我国被告败诉的概率高达76.1%,远高于美国(美国被告败诉的概率为29%)”,黄武双说。在他看来,随着中国对专利保护的加强,中国的专利侵权赔偿金额总体会呈上升趋势,这会提升专利流氓的利润空间。同时由于专利流氓公司的专业性,它们取证举证能力很强,可能会获取远高于平均水平的赔偿额,这也会提供给它们很大的赢利空间。

问题专利或成诱饵

近年来,中国的专利申请量已经居世界第一,其中存在的大量问题专利已经引发了大规模的侵权诉讼。黄武双分析,问题专利很可能会在专利流氓手中变废为宝,成为“诱饵”。

据统计,发明专利权人胜诉率高达71.5%,实用新型专利权人的胜诉率为67.5%,外观设计专利权人胜诉率最高为80.4%。从中可以看出,专利权人的胜诉率较高。

黄武双分析,发明专利研发成本高。我国企业被诉侵权后,研发新的替代技术难度大,很可能选择支付高额许可费。所以,发明专利有可能成为专利流氓攻击大型企业的首选。

实用新型与外观设计专利授权时没有经过实质性审查,所以存在“问题”的可能性比发明专利更大,这一部分实用新型与外观设计专利也有可能被专利流氓盯上,成为专利流氓攻击中小型企业的选择。以实用新型和外观设计专利制造简单、改良容易、成本低,有很好的市场利润空间,是很多中小企业模仿与改良的对象。

专家支招有效应对

上海大学知识产权学院院长陶鑫良表示,实际上不仅仅是韩法等国家政府在介入专利经营,一些主要国家的政府也已密切关注并且参与。所以,今后专利流氓的主题将不仅仅是“企业版”的,还将出现“国家版”和“国际版”的。

美国媒体有分析指出,如果韩国等国家设立的机构只把专利大棒指向那些起诉本国企业的竞争对手,那它就只不过是自己国家贸易政策的一部分。如果它们把目标指向无辜企业,那就是政府性质的专利流氓。

黄武双认为:“政府介入并不一定导致‘国家专利流氓’的出现,很有可能只是将此种专利经营公司视为对国内专利技术防御和保护的工具。”

在冯晓青看来,这些国家的做法也是对愈演愈烈的专利流氓的反击措施之一,有可借鉴之处。如韩国设立的IntellectualDiscov-ery称自己只是保护者的角色,即如果一家韩国企业因专利纠纷被诉,它可以通过Intellec-tualDiscovery持有的专利反击对方。此外,韩国为了防止美国高智发明公司等大型知识产权管理托拉斯廉价收购本国的技术,以及保护本国大学和科研机构的优秀技术和创新思想、创意,其知识经济部决定设立专门的知识产权管理公司。

冯晓青建议,我国政府应当对国外公司收购和企图垄断我国大学和研究机构的创新技术动作,保持足够的警惕。我国应大力促进专利技术交易平台、转化平台、信息平台建设,大力提升企业专利保护和促进能力,成立专利经营管理公司。

黄武双也认为:“专利经营公司宜在政府指导下,由有实力的企业共同投资设立。在公司运营早期,政府宜给予资金方面的大力支持,在发展完善后可以考虑相应的退出机制。”

唐广良表示,中国政府应逐步健全知识产权服务体系,但目标并非做“专利流氓”,而是加强知识产权保护,并去帮助那些遭受或可能遭受不正当知识产权威胁的企业免受高额敲诈勒索。(张维)

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