论互联网不正当竞争案件中诉前禁令的适用

近年来，我国互联网行业的竞争愈演愈烈，各种形式的暗战接连不断。2010年底腾讯与奇虎360之间的“3Q大战”，因腾讯让用户采取“二选一”的做法，引起业界一片争议，而且触发了即时通讯领域的首例反垄断案。虽然广东省高级人民法院在2013年3月20日对该反垄断案作出了一审判决，但引发“3Q大战”的根源——“360隐私保护器”软件在对QQ监测时，在无事实依据的基础上使用不恰当的语言，从而导致用户对QQ软件产生不合理的怀疑、甚至是负面评价的不正当竞争行为，如果能获得法律上及时、有效的救济措施(如诉前禁令)，腾讯很可能不会让用户“二选一”。笔者认为，诉前禁令对规制互联网不正当竞争行为有其独特的作用，应引起业界重视。 2012年8月31日我国民事诉讼法修改前，诉前禁令(司法界称为“诉前停止侵权”)在知识产权领域仅适用于商标权(我国商标法第57条第1款)、专利权(我国专利法第66条第1款)和著作权(我国著作权法第50条第1款)案件，在反不正当竞争领域适用诉前禁令没有法律依据。然而，修订后的我国民事诉讼法第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。这里的“禁止其作出一定行为”，即某些学者所称的“行为保全”，可适用于诉讼前和诉讼中。至此，反不正当竞争案件中引入诉前禁令有了法律依据，诉前禁令在不正当竞争案件不再是“禁忌”。 但诉前禁令在互联网不正当竞争案中的适用仍面临着挑战。原因之一在于我国反不正当竞争法列举的具体不正当竞争行为很难直接适用于互联网领域(“商业诋毁”除外)，由此导致法院高度依赖我国反不正当竞争法的一般条款——诚实信用原则作为断案依据。诚实信用原则在语言表述上的高度概括性虽能包容花样翻新的侵权手段，但对具体行为在法律上的恰当与否无法做出预设性的判断，即无法防患于未然。在这种背景下，法院在审查诉前禁令时往往对涉诉行为是否侵权难以“一目了然”,由此造成互联网不竞争案件中诉前禁令申请鲜有成功的先例。 尽管如此，引入诉前禁令来规制互联网不正当竞争行为，又有着迫切的现实需求。从近几年的案件来看，安全软件误导甚至阻碍用户正常安装、使用其他互联网服务提供者软件/服务的不正当竞争行为十分突出，例如对竞争对手的产品进行虚假的风险提示(如窃取用户隐私、有安全隐患、是恶意程序)，或者假借用户投票或评分的名义贬低竞争者的产品质量等等。在此类案件中，侵权人往往通过管辖权异议、上诉等方式拖延诉讼进程，以时间来换取最大程度地破坏竞争对手的商业经营，大幅提高自己产品或服务的市场占有率，即使输了判决，少量的赔偿金和赔礼道歉作为违法成本来说也微不足道。对那些利欲熏心的侵权者来说，这种事后救济起不到法律的威慑作用，受害人只能眼睁睁地看着自己的合法权益被侵犯却无法及时制止侵权行为。互联网行业也因此而出现了一种怪现象，即受害人更愿意找工商、工信部处理纠纷，只有在投诉无果的情况下才去法院寻求司法救济，这其中关键的一点是法院在事前救济上的力度不够。因此，积极探索诉前禁令在互联网不正当竞争案件中的适用，是树立司法权威、引导互联网行业健康发展的重要一环。 为提高诉前禁令在互联网不正当竞争案件中的可操作性，笔者提出两个思路。首先，在总结司法审判经验的基础上对常见的侵权行为进行类型化，有助于各级法院把握诉前禁令的适用前提——何谓侵权行为。因为违法行为的花样不论如何翻新，在类型上总是有规律可循的。例如，工业与信息化部2011年11月29日颁布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》(又称“20号令”)第5条对侵犯其他互联网服务提供者合法权益的行为分成了6类，即恶意干扰、恶意不兼容、恶意修改他人产品或服务，商业诋毁，欺骗、误导或者强迫用户的行为，以及兜底规定;第7条对侵犯用户合法权益的行为分成了8类。此外，在中国互联网协会协调下出台的《互联网终端软件服务行业自律公约》，对终端软件滥用安全服务功能的行为进行了规范，如禁止软件排斥和恶意拦截、组织用户对其他终端软件进行评价应遵循公开、公平、公正、接受第三方审计的原则，不得替用户做出默认选择等等。这些通过实践总结出来的经验规则，在评判诉前禁令涉及的行为是否侵权时是可以参考的。其次，在把握诉前禁令的尺度上可根据情况有张有弛。例如，恶意拦截他人软件，或以不实描述欺骗、误导用户使用或不使用他人软件的行为，是现实中比较突出的问题，对行业竞争秩序损害较大，对这类行为可适当提高诉前禁令的审查通过率。即使申请错误，也可通过没收申请人提供的担保金来作为承担责任的方式。 简言之，实践是法律的基础，法律要随着实践发展而发展。由于互联网行业的特殊性，通过网络实施的侵权行为具有蔓延速度快、范围广、后果难以挽回等特点，为使受害人的合法权益尽早脱离危险状态，有效遏制不当行为人的违法获利企图，在互联网不正当竞争案件中如何适用诉前禁令是司法实践亟待解决的问题。 （知识产权报　记者　郭寿康　马宁）