2021年1月20日，美国参议院司法委员会以16票赞成、6票反对的表决结果通过了《美国创新与选择网络法案》（S.2992号法案）并将该法案提交至参议院进行全面投票。如果获得通过，该法案将赋予美国联邦贸易委员会（FTC），美国司法部部长和州总检察长新的权力以对涉嫌从事歧视性行为的主要网络平台实施反垄断执法行动，此类平台常常优先选择自己的产品和服务，而不是在那些同样可以在其平台上提供的竞争性产品和服务。
法案制约的平台不能优先选择自己的产品或滥用互操作性
2020年10月中旬，参议员约翰．肯尼迪（R-LA）、艾米．克洛布查尔（D-MN）和查克．格拉斯利（R-IA）提出了S.2992号法案。该法案是两党成员为解决主要搜索引擎、社交媒体和电子商务平台带来的竞争问题所做出的部分努力。这项特别的法案目的不仅是防止大型科技公司优先选择自己的产品和服务，同时还包括禁止其滥用平台互操作性要求以防止竞争对手使用平台，要求企业购买某些产品或服务以换取优选的展示位置，利用另一家公司的业务数据来竞争以及制造不公平的搜索结果。
符合该法案“被制约平台”定义的网络平台必须遵守该法案中禁止违法行为的条款。如果网络平台在涉嫌违反该法案条款前1年的任何时间拥有至少5000万月度活跃用户或至少10万月度活跃商业用户，则该平台可被视为被制约平台。此外，如果平台的控制人在涉嫌违规前两年内的某个时间的年净销售额或市值超过5.5亿美元，且是平台上销售的商品或服务的关键贸易伙伴，则该平台为被制约平台。根据该法案，“关键贸易伙伴”是指任何有能力限制或实际上阻碍了商业用户访问其客户或（用来有效服务客户的）工具或服务的一方。
FTC和美国司法部必须联合指定一家网络服务提供商，并在《联邦公报》中发布指定通知。尽管FTC和司法部有权随时取消受制约平台的指定，但无论所有权发生何种变化，指定期限将维持7年。如果有证据表明指定的受制约平台不再符合被制约的标准，运营该平台的公司也将有机会向FTC和司法部申请重新考虑该指定。如果被指控的歧视性行为不会通过限制或阻止商业客户的合法活动对竞争过程造成实质性损害，或者该行为是有针对性的且无法通过降低歧视性的方式实现，并且对于防止违反联邦或州法律、保护用户隐私或非公共数据或受制约平台的安全或者对维护或增强受制约平台的核心功能是必要的，那么受制约平台的运营商也可以依据该法案提出肯定性抗辩（affirmativedefense）。
违反S.2992号法案的救济措施包括民事处罚，最高可达被指控实施非法行为方在违反该法案条款期间在美总收入的15%。FTC、美国司法部部长和州总检察长也可以向美国联邦地区法院寻求禁令救济，对于屡次违反方（包括多次违反规定的公司首席执行官或公司高管），法院可下令没收其在FTC、美国司法部部长和州总检察长根据该法提起诉讼之前或之后的12个月内获得的任何补偿。执法官员还可以通过120天临时禁令的形式来获得紧急救济，只要他们可以证明受制约平台实施了违反该法的行为，并且该行为损害了商业客户与受制约平台运营商进行竞争的能力。
政府对反垄断的支持忽略了有利于竞争的专利发展
自特朗普政府后期以来，加强对大型科技公司反垄断执法的呼声不断升高。就在2020年总统大选的几周前，美国司法部与来自11个州的总检察长一起，对谷歌涉嫌在网络搜索服务和广告搜索方面的反竞争行为提起了首次反垄断诉讼。在参议院司法部批准S.2992号法案之前的几天里，政治新闻媒体Axios报道称，苹果和谷歌的高层管理人员进行了强有力的游说以阻止该法案的通过，这两家公司都认为，该法案的通过将会破坏对消费者的数据隐私的保护和安全功能。
从知识产权的角度来看，S.2992号法案以及支持加大对大型科技公司的反垄断执法力度的普遍观点并不成熟。专利具有许多促进竞争的好处，不过这些好处被起草法案以加大反垄断执法力度或针对大型科技公司执行现行美国反垄断法的相关方完全忽略了。根据《美国法典》第101条，专利权的有效性具有更强的确定性，并且专利更可能帮助权利人获得针对侵权者的禁令救济，这将使其更好地利用高科技市场中已经普遍存在的竞争。然而，在华盛顿特区开展这样的对话并不容易。像S.2992号法案这样的法律取得的进展赋予了反垄断监管机构更大的权力，但在解决这些大公司如何能通过利用其他公司的技术却不受惩罚地获得市场主导地位方面却做得很少。
除了推进S.2992号法案，参议院司法部还计划对《开放应用市场法案》（S.2710号法案）进行讨论。同样，根据《联邦贸易委员会法》或《克莱顿法》，该法案适用现行的美国反垄断法，将对在应用商店中开展反竞争业务的公司采取执法行动，例如要求应用程序开发者必须使通过该应用商店访问的消费者使用应用内支付系统。虽然S.2710号法案原定与S.2992号法案在同一听证会上进行，但目前参议院司法部尚未采取进一步行动。（编译自www.ipwatchdog.com）
翻译：王丹 校对：刘鹏
