刑法修正案（十一）将假冒服务商标行为入罪，扩大了对商标权利刑法保护的路径。从刑法条文看，该行为的定罪量刑是以能否达到情节严重、情节特别严重作为定罪量刑依据的。应该看到，假冒注册商标罪仍然属于经济犯罪的范畴。司法实践中，犯罪数额仍是认定罪与非罪、罪轻与罪重的主要依据，但同时也要兼顾到假冒多种商标的情节。
假冒服务商标入罪、量刑的犯罪数额应与假冒商品商标有所区别，并高于后者。入罪、量刑标准的设定既要考虑到犯罪行为本身的社会危害性，也要兼顾犯罪圈的均衡性，避免犯罪圈过度扩张或限缩。日常生活中，服务的消费价格通常会高于商品销售的消费价格。在设定假冒服务商标的入罪、量刑标准过程中，也要考虑到这一社会现状。笔者认为，假冒商品商标与假冒服务商标是假冒注册商标罪的两种行为方式，因此，在犯罪圈的设定上也需要体现均衡性，否则两种犯罪类型在惩处力度上就会不协调。鉴于此，假冒服务商标与假冒商品商标的入罪、量刑标准应存在差异。
司法实践中，有些案件可能既假冒商品商标，又假冒服务商标。由于两种行为模式在定罪量刑的标准上可能存在差异，那么，应如何认定犯罪数额？通常情况下，司法机关应将假冒服务商标和假冒商品商标的犯罪数额客观认定，并在量刑环节分别累加，再根据较轻的假冒服务商标的标准定罪量刑。至于行为人客观上存在的假冒商品商标的事实以及假冒商品商标定罪量刑的标准重于假冒服务商标的情况可以作为酌定量刑情节予以体现。这主要是从有利于犯罪嫌疑人、被告人的角度考虑的。在挪用公款犯罪案件中，如果行为人同时具有归个人使用、进行营利活动、进行非法活动且均达到追诉标准的，通常也是将三部分数额进行累加，并按照归个人使用的标准量刑。这种定罪量刑的方法同理也适用于假冒注册商标罪。
当然，这里也有一种特殊情况需要注意：在同时假冒服务商标、商品商标的案件中，假冒商品商标所占的比重较大。根据上述累加的犯罪数额所得出的量刑结果，可能轻于仅认定涉案事实中假冒商品商标部分的犯罪数额的法律后果。事实上，行为人同时假冒商品、服务商标行为的社会危害性必然大于仅假冒商品商标的行为。如果一概将两部分数额进行累加并适用较轻的假冒服务商标的标准量刑，必然产生罪刑倒挂。反之，若累加后适用较重的假冒商品商标的标准量刑，则会造成假冒服务商标部分的犯罪事实量刑过重。这种情形下，应以假冒商品商标的犯罪数额为认定依据，并根据假冒商品商标的量刑标准作为确定基准量刑幅度的依据，同时将假冒服务商标的事实作为酌定量刑情节予以考量。
一直以来，假冒商品商标的种数也是定罪量刑的考量因素，并与犯罪数额挂钩。如果假冒两种以上商标的，犯罪数额可以降格。其实，这种量刑模式也可以适用于假冒服务商标的场合。那么，同时假冒服务、商品商标的案件是否当然就认定为假冒两种以上商标？这里涉及到如何界定侵犯商标的“种”数。笔者认为，应从目的解释的角度看，即如何理解假冒注册商标罪保护的法益。传统观点认为，该罪侵犯的法益是商标管理秩序。但是，也有观点认为，侵犯知识产权犯罪应从保护秩序向保护公民利益方向靠拢，即该罪保护的法益是权利人的商标权益。事实上，该罪侵犯的法益当然是商标管理秩序，立法的传统需要尊重和维护，但是，在具体执法过程中，也应当认识到，保护商标管理秩序是通过维护商标权益的方式体现的。从权利人 权益角度讲，只要假冒的服务商标、商品商标源于同一品牌，其权益受到的侵害也是同一的。因此，以被侵犯品牌的个数来界定侵犯商标的“种”数更符合当下司法理念。
因此，同时假冒同一品牌的服务、商品商标的，只能认定为假冒一种商标。同时假冒不同品牌的服务、商品商标的，应分情形认定：如果分别假冒多种服务商标或者多种商品商标的，分别认定假冒两种以上服务商标和两种以上商品商标，并适用降格的犯罪数额标准进行量刑；如果只假冒甲品牌商品商标以及乙品牌服务商标的，鉴于两种行为方式的定罪量刑标准不同，均不认定为假冒两种以上服务商标和假冒两种以上商品商标。
实践中，假冒服务商标的行为也会夹杂着提供商品的情形。例如，假冒手机维修的服务商标，在维修过程中提供手机零配件。行为人通常会将零配件的价格纳入其收取的费用中。诸如假冒教育服务商标过程中提供设备的行为、假冒外卖服务中提供食品的行为等都存在类似情形。这类案件如何界定非法经营数额、违法所得分歧较大。有观点认为，应将行为人收取的全部费用认定为非法经营数额；也有观点认为，应将扣除商品成本后的数额认定为非法经营数额。对此，笔者认为，侵犯知识产权犯罪中的非法经营数额主要是指侵权产品的价值，而违法所得数额则是指获利数额。因此，假冒服务商标行为的非法经营、违法所得数额应分别体现为服务的价值和通过服务所产生的获利。
因此，这类问题的关键，是判断行为人提供商品的行为是否包含在服务的范围之内。例如，在假冒手机维修服务中，提供手机零配件就是服务的内容。这种情形下，不能从日常生活观念角度，将提供商品理解为侵犯知识产权犯罪中的“销售商品”，而是应当从规范的视角，将其评价为服务的一项内容。这种情况下，商品自身的价值应评价为服务成本列入非法经营数额，通过服务收取的费用就是非法经营数额，扣除成本后的数额即为违法所得数额。在某些特定案件中，服务提供方、商品提供方以及消费者之间是一种三方关系，提供的商品并不属于服务内容。这种情况下，非法经营数额只能是扣减商品价值后的数额。当然，在这类呈现三方关系的案件中，商品的价值通常会依据客观证据予以固定，这为扣减数额提供了依据。
（作者单位：上海市人民检察院第三分院）
