实践中，时常出现因某些纠葛导致近似商标并存的情形。在彼此相持不下时，双方有时会通过达成商标共存协议来解决这一问题。此类协议在我国法律中的界定并不明确。因此，研究商标共存协议在混淆认定中的作用显得非常重要。
共存协议的效力
商标权人时而会面临某种窘境——自己的商标与竞争对手的商标极为近似，但两者都在某一市场客观存在。乍听之下此类情形似乎不大可能出现，或是以恶意攀附等理由能够轻易无效对方的注册商标。实际上，囿于商事活动的地域性与商标审查程序的局限性，此类情形早已不是个例。商标负载于特定商品之上，在市场交易中彰显价值。共存协议本身即是为了使双方尽早息止纷争、各自投入正常的市场经营，而非陷入又一轮新的诉讼。诚然，就性质而言，商标共存协议是双方当事人之间达成的一种合同。
根据合同相对性原理，其仅对协议双方产生约束力；而根据私权自治的基本原则，当事人间的意思自治又仅限于其能够支配的“权利”，而不包含混淆可能性这一“事实”。由此观之，商标共存协议更像一条若有似无的锁链，形式上状似约束了彼此，实质上却难生效力；不仅对毫不知情的相关公众无法产生任何影响，更无力将触角延展至客观存在的混淆可能性。但笔者认为，如此抽象地看待商标共存协议可能在实践中出现偏颇。一方面，就合同目的而言，商标共存协议的签订通常是为了防止混淆。双方愿意达成此类合意正是彼此都无法完全吞并对方所致，共存协议在许多场合是势均力敌者妥协的产物。双方选择和解，通过划分市场、加注区别标识等方式增加商标的可区分性，容忍一定程度上的混淆风险并一致对外，以防止第三人对商标的侵害。因此，虽然不应认为共存协议排除或阻却了混淆可能性的发生，但双方为了协调各方利益而作出的努力不宜被忽视。另一方面，就合同履行而言，商标权人之间应当遵循诚实信用原则，不应肆意毁约。倘若共存协议仅具有内部效力、无论双方当事人如何努力皆无法改变可能混淆的外在状态，则共存协议从签订伊始便是履行不能的。甚至在某些场合，共存协议将沦为相对弱势一方的“缓兵之计”，借共存之名行盗取商誉之实，待自己占据更多市场份额后反咬一口，显违诚信。
此外，虽然共存协议是对内的契约，但商标间的共存是一种客观的外在状态。在双方达成共存协议之初，商标或许仍存混淆之虞；但在双方合理、恰当地履行共存协议后，商标间的区分性和显著性通常得以察知。认可共存协议在判断混淆可能性时的效力在比较法上也有先例可循。例如，美国即通过判例法使得共存协议成为削弱混淆可能性的证据。
共存与混淆的平衡
商标共存与商标混淆之间的关系并非静态恒定，而是动态变化的。在认定长期共存的两商标之间是否具有混淆可能性时，应将诉争商标与引证商标置于动态的、联系的、发展的视野之中进行检视。虽然商标共存协议本身无法改变商标近似的客观状态，却可以形成“具有区分性的共存”这一客观状态来与“混淆”这一事实抗衡。这一点在我国现行商标法第五十九条第三款中可窥知一二，即现行立法同样允许享有在先权利的使用商标在附加适当区别标识后，在原有范围内继续使用。
目前司法实践中较为通行的判断原则是将共存协议作为判断是否混淆的参考而非依据，这也符合主观契约无法干涉客观事实的基本原理。近年来最高人民法院知识产权案件年度报告中也多次提及特殊历史背景下商标冲突问题的处理规则，商标本身的历史、申请注册的情况、使用的性质与目的等均为其考量因素。例如，在重庆天厨诉成都天厨不正当竞争纠纷案中，法院认为因地域限制、历史渊源而共存的近似商标具有与相关公众各自建立起稳定的联系的可能，并不当然会造成相关公众的混淆误认；而在谷歌公司诉原国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷一案中，法院说理部分同样论及了特定历史条件下确实存在不同主体善意使用近似标识的可能。
此外，共存协议所引发的争议本身也可以作为削弱混淆可能性的证明。一方面，争议本身作为一种客观事实并不受当事人主观意思的羁束，纠纷通过各种方式呈现在相关公众面前。以绵延十余年之久的“鳄鱼恤案”为例，在如此长时间、大规模、多方报导的诉讼战中，即使原本相关公众对两家企业的认知有所模糊，也在漫长的诉讼中逐渐清晰起来。又如，在“中国好声音案”中，法院也指出，虽然诉争商标与引证商标此前可能产生了些许混淆，但双方已经达成共存协议“确认其共存不致误认”，且商标权人公开声明及法院对于该案的判决均能将此种模糊状态予以“一定程度上的澄清”；即使此后仍然存在些许暧昧，也属于“可容忍的范围”，司法不宜过分干预。质言之，诉讼乃至判决在某种程度上能够作为澄明混淆的证据，强化相关公众对不同品牌的认知，进而增强原本具有近似性的共存商标之差异。
当然，商标共存协议并不能绝对或显而易见地排除混淆。共存商标之间应当具备“最低限度的可区分性”，即协议双方需要采取适当措施对彼此标识及其使用领域等进行区别，如划分市场、加注识别标识等。倘若两者商标在设计上仅具有细微差别，而在商品类别、销售渠道、消费群体等其他方面又高度重合，则不宜认可共存协议的效力。如在爱尔迪有限两合公司商标申请驳回复审行政纠纷案中，最高人民法院认为，用于类似商品上的诉争商标“ALMAT”与引证商标“ALMAY”之间仅有一字之差，而《商标同意书》的签订双方却只作出了“不使用相同字体”的承诺。此时，共存协议显然未能区分不同标识，不能起到削弱或排除潜在的市场混淆的作用。
概言之，在检视共存协议时，应当恪守司法理性，以全局视野对双方商标的混淆可能性予以综合判定。原则上，应肯定共存协议具有削弱混淆可能性存在的效力。在该协议系双方当事人真实意思表示的场合，应尊重其意思自治，破除商标混淆的判断偏见。同时，对比共存商标时，应将两者商标置于宏观的、动态的历史背景下进行考量。即审视商标“生命周期”之整体，综合考虑其近似是否系地区或历史因素偶然所致。此外，还应当在商标权人利益与相关公众的利益之间进行权衡。倘若两者商标差异过于细微以致相关公众辨别乏力，则不宜认为共存协议发挥了应有效力。
共存协议不能排除混淆，协议签订后也不宜认为近似商标之间当然存在差异。但共存协议作为私权自治的产物应当被尊重，双方当事人对协议的履行亦不可忽视。在此类协议已经较好履行且未触及公共利益的场合，原则上应当认可其具有削弱乃至排除混淆的效力，进而全面地认定近似商标在协议履行过程中逐渐产生的可区分性，以保证市场经济的正常秩序、维护商标权人的合法利益。（中国政法大学 冯晓青 范 臻）
