判断近似的商标共存于市场是否会导致相关公众产生混淆、误认时，应如何考量在先商标权利人所出具的共存同意书的法律效力？针对第32738553号图形商标（下称诉争商标）引发的商标申请驳回复审行政纠纷一案，北京市高级人民法院近日在判决中给出了答案。
北京市高级人民法院指出，虽然智道网联科技（深圳）有限公司（下称智道网联公司）提交了引证商标所有人出具的共存同意书，但在诉争商标与引证商标不能予以区分的情况下，引证商标仍构成诉争商标初步审定的在先权利障碍。诉争商标与引证商标共存于市场使用在同一种或类似商品上，容易使消费者对其标示的商品来源产生混淆或者误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
据了解，诉争商标由鑫泰汽车智能网联科技（深圳）有限公司（2018年12月7日变更为智道网联公司的现名称）于2018年8月7日提交注册申请，指定使用在数据处理设备、可下载的手机应用软件、导航仪器、行车记录仪等第9类商品上。
经审查，国家知识产权局以诉争商标与第21730456号“LOTZ及图”商标（下称引证商标一）、第5049239号“菠萝及图”商标（下称引证商标二）、第G1107574号“DAEKS Lighting及图”商标（下称引证商标三）、第19971544号图形商标（下称引证商标四）、第18505248号图形商标（下称引证商标五）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，决定驳回诉争商标的注册申请。
智道网联公司不服上述驳回决定，随后提出复审申请，主张诉争商标与各引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，而且其正在与引证商标一、引证商标四权利人商谈转让事宜，引证商标五期满未续展已丧失专用权，引证商标三已被提出连续三年不使用撤销申请现正处于审理中。综上，智道网联公司请求对诉争商标予以初步审定。
2020年7月24日，国家知识产权局作出复审决定，认为引证商标二、引证商标三已丧失专用权，不再构成诉争商标初步审定的在先权利障碍，但引证商标一、引证商标四并未转让给智道网联公司，仍构成诉争商标初步审定的在先权利障碍。诉争商标与引证商标一主要识别部分图形，引证商标四及引证商标五的图形构成要素、表现形式、视觉效果等方面相近，共同使用在运载工具用导航仪器（随载计算机）、导航仪器、便携式媒体播放器、行车记录仪、电子防盗装置、运载工具用电池商品（下统称复审商品）上，容易导致消费者对商品来源产生混淆、误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，国家知识产权局决定驳回诉争商标在复审商品上的注册申请，初步审定诉争商标在数据处理设备、可下载的手机应用软件等其他指定使用商品上的注册申请。
智道网联公司不服，继而向北京知识产权法院提起行政诉讼，其提交了新证据用以证明引证商标四正在转让过程中，受让人已同意诉争商标与引证商标四共存，并主张诉争商标与引证商标一、引证商标四、引证商标五不构成近似商标，其与各引证商标的权利人所处行业不同，诉争商标与各引证商标共存不会导致消费者产生混淆、误认。
北京知识产权法院查明，引证商标四权利人许某拟将引证商标四转让至惠州市安德玛实业有限公司（下称安德玛公司），截至案件审理时，引证商标四转让程序尚未完成，安德玛公司出具了商标共存同意书，表明同意诉争商标注册。
2020年12月28日，北京知识产权法院作出一审判决，认为诉争商标与引证商标一、引证商标四、引证商标五构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，引证商标四尚未获准转让至安德玛公司名下，安德玛公司出具的商标共存同意书不具有法律效力，引证商标四仍构成诉争商标初步审定的在先权利障碍。据此，法院一审判决驳回了智道网联公司的诉讼请求。
智道网联公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。
北京市高级人民法院经审理认为，诉争商标与引证商标一、引证商标四、引证商标五构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，虽然智道网联公司提交了安德玛公司出具的共存同意书，用以证明诉争商标与引证商标四共存不会导致相关公众产生混淆、误认，但是因为诉争商标与引证商标四的商标标志基本相同，该共存同意书不能作为排除诉争商标与引证商标四可能发生商品来源混淆的当然依据。综上，法院判决驳回智道网联公司的上诉，维持一审判决。（王国浩）
行家点评
汤学丽 北京市盈科律师事务所 知识产权部主任：商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定诉争商标与引证商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所指定或核定使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。
而审查诉争商标与引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆，应从诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品出发，考量诉争商标与引证商标指定或核定使用的商品在功能、用途、销售对象、销售渠道等方面是否具有共同性，是否容易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认。根据商标法的立法目的，商标法既要保护商标权利人的利益，也要保护消费者的利益，共存同意书应当真实、合法、有效，且不存在损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益等情形。在商标授权确权行政案件中，当引证商标与诉争商标的商标标志相同或基本相同，且使用在相同或者类似商品上时，商标共存同意书不能作为排除诉争商标与引证商标可能发生商品来源混淆的当然依据。
