根据商标法第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。实践中，如果商标注册人在申请商标前也实际使用了该商标，那么在先使用人使用商标的时间是否必须先于商标注册人实际使用商标的时间，还是只要在商标申请前使用即可，司法实践中的认识并不统一，仍存在一定争议。
一、关于在先使用时间点的争议
有观点认为，先用权抗辩制度的设定是为了弥补注册原则的缺陷，平衡商标注册人与在先使用人之间的利益。如果商标注册人在申请日之前已经开始实际使用，并在事实上使注册商标在申请日之前即发挥了识别功能的，主张先用权抗辩的一方当事人即使仍仅在原有范围内使用，亦无法避免市场混淆的后果，从而丧失了主张不侵权抗辩和继续使用的正当性基础。因此，如果商标注册人在申请日之前也具有实际使用行为，在先使用人的使用行为还应早于商标注册人的实际使用时间。在广州正誉知识产权代理有限公司与正誉企业管理（广东）集体股份有限公司等侵害商标权纠纷中，法院认为，在先使用抗辩中的使用须在注册商标申请日前使用，且须早于商标注册人对商标的使用，即“两个先于”标准。
也有观点认为，对于在先使用时间只先于注册商标申请日的善意先使用者而言，要求在先使用的时间必须同时符合“两个先于”条件，可能过于严苛。比如，商标注册申请人虽然在类似商品范围内使用竞争性商标的时间早于商标在先使用抗辩人，但由于地域阻隔、商标注册申请人商标知名度较小等原因，在先使用抗辩人无从知晓商标注册申请人已经使用竞争性商标的事实，并且因此扩大了营业规模，拥有了自己稳定的交易圈，使用的商标也获得了一定知名度。此种情况下，允许注册商标权人对其行使停止侵害请求权和损害赔偿请求权，显然不符合商标在先使用抗辩制度设立的宗旨。
在上诉人北京中创东方教育科技有限公司与被上诉人北京市海淀区启航考试培训学校等侵害商标权纠纷中，法院认为，“在商标法第五十九条第三款的适用中，虽然从字面含义上，在先使用行为应早于商标注册人对商标的使用行为，但是因该要求的实质是要通过这个要件排除在先使用人具有恶意的情形，故在把握这个要件时应把在先使用是否出于善意作为重要的考量因素，而不应拘泥于条款本身关于时间点先后的字面用语。具体而言，并非只要商标注册人早于在先使用人对商标进行了使用便当然认定先用权抗辩不成立。如商标注册人虽存在在先使用行为，但在先使用人对此并不知晓，且亦无其他证据证明在先使用人存在明知或应知商标注册人对注册商标的申请意图，却仍在同一种或类似商品或服务上使用相同或相近似的商标等其他恶意情形的，即不能仅因商标注册人具有在先使用行为而否认先用抗辩的成立。”
二、在先使用抗辩不应要求先于商标注册人使用
笔者认为，成立在先使用抗辩并不要求在先使用抗辩人实际使用商标的时间必须先于商标注册人实际使用时间。但如果在先使用人明知或应知商标注册人在商标申请注册前已经实际使用相关商标，仍然基于不正当竞争的目的在相同或类似商品上使用与其相同或近似的商标，那么在先使用人就无权主张在先使用抗辩。
首先，仅从商标法第五十九条第三款的规定看，无法得出在先使用人必须先于商标注册人实际使用相关商标的结论。商标法第五十九条第三款规定的时间点仅包括“商标注册人申请商标注册前”，并没有要求必须先于商标注册人实际使用，否则商标法第五十九条第三款就应当直接规定：“商标注册人实际使用拟申请注册商标前”。或者说，在先使用抗辩条款主要调整的是在先使用未注册商标与注册商标善意共存的问题，主要针对商标注册人在申请商标注册前未实际使用商标的情况，并无意调整或涵盖商标注册人申请注册商标前也实际使用商标的情况。
其次，如果商标注册人在申请商标注册前也实际使用了相关商标，实际上涉及两个未注册商标之间的冲突问题。具体可以分为以下两种情况：一是商标注册人使用商标先于在先使用抗辩人实际使用，但在先使用抗辩人实际使用时，商标注册人使用的商标并不具有一定影响；二是商标注册人使用商标先于在先使用抗辩人实际使用，且在先使用抗辩人实际使用时，商标注册人使用的商标已经具有了一定影响。对于上述情况应当如何处理，并不应简单地以使用时间的先后判断在先使用抗辩人是否有权继续使用。即使没有商标法第五十九条第三款规定的在先使用抗辩条款，已有的法律规定也可以解决上述问题。
一方面，我国商标法、反不正当竞争法对未注册商标的保护均设定了一定的门槛，也就是未注册商标必须具有一定的影响，除代理人或代表人等有特殊关系的人抢注商标外，只有具有一定影响的未注册商标才可能受到保护。因此，对于上述第一种情况，即使商标注册人先于在先使用人使用相关商标，由于尚不具有一定影响，其无权禁止他人（代理人或代表人除外）注册或使用相关商标。也就是说在先使用人虽然使用时间晚于商标注册人，但其使用行为是正当的。即使商标注册人事后取得了注册商标，也不能因此使得原本正当的使用行为成为侵权行为，这也是在先使用抗辩条款的价值或目的所在。
另一方面，具有一定影响的未注册商标的排他力并不是绝对的，其仅有权禁止他人基于不正当竞争的目的而擅自使用的行为。如果他人主观上并不知道商标注册人已经实际使用且取得一定影响，商标注册人无权禁止他人使用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，在不同地域范围内使用相同或近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第二项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。因此，对于上文提及的第二种情况，即使商标注册人使用的商标在在先使用抗辩人使用时已经具有一定影响，商标注册人也仅有权禁止恶意的使用人擅自使用其已经具有一定影响的商标，而善意的在先使用抗辩人仍有权继续使用，至多承担附加区别性标识的义务。
三、在先使用抗辩人的主观状态应为善意
对于商标注册人在申请商标注册前即已实际使用商标的情形，不应简单地比较在先使用抗辩人和商标注册人实际使用商标的时间先后，而是应判断在先使用抗辩人使用商标时是否存在搭便车等不正当竞争目的，主观上是否明知或应知商标注册人已经实际使用相关商标并具有一定影响。这符合商标法规定在先使用抗辩的制度目的，即保护在先使用人的正当利益。只有在先使用人主观上为善意时，其使用商标产生的利益才值得保护，基于在先使用行为而对注册商标权进行限制也才具有正当性。
对此，域外也有相似的立法例。如《日本商标法》第三十二条即规定：“在他人商标注册申请前，在日本国内不是出于不正当竞争的目的，而在该商标注册申请的指定商品或指定服务或与其类似商品或类似服务上使用该商标或与其近似商标的结果，在该商标申请注册之际，已使消费者广为知晓该商标表示与其业务相关的商品或服务时，其使用者当在继续于其商品或服务上使用该商标的场合，拥有在其商品或服务上使用该商标的权利。该业务的承继者也同样如此。”美国在Tea Rose等案中，明确在商标注册人和在先使用人均实际使用商标时，应着重考察在先使用人的主观状态。如果两个使用人在两个距离遥远的地区独立善意地使用相同或近似的商标，建立起各自的商誉，那么这两个使用人分别是各自所在区域的在先使用人，其善意的在先使用行为不应被禁止。钱光文 凌宗亮（作者单位：上海知识产权法院）
