企业或个人无论是在申请自身产品的外观设计专利时，还是自己的外观设计专利面临被宣告无效时，很多时候都会涉及到涉案专利外观设计和对比设计之间是否构成实质相同的判定。针对这一问题的判定标准，我国《专利审查指南》第四部分第五章通过列举6种情形的方式加以规定，而实际情况较为复杂，很多都超出了上述6种基本情况。本文针对实践中的一些争议焦点进行分析，以期为业界提供参考。
实践争议焦点
我国《专利审查指南》列举的实质相同6种情形中的第一种情形“其区别在于施以一般注意力不能察觉的局部细微差异”，在审查实践中最难把握，在众多无效审查决定中也经常被使用，是实质相同判定中最具争议的一个焦点问题，能否准确理解其判定标准显得尤为重要。这一规定在判定中争议的关键点有两个，一是局部细微差异的判定，二是施以一般注意力不能察觉的把握。
1. 局部细微差异
整体观察、综合判断，是外观设计专利判断是否实质相同的基本原则。根据整体观察的原则，局部细微差异的区别是所处位置是局部的，并且占据面积较小的比例，非设计创新点上的区别。根据综合判断的原则，要求判断主体不能仅从局部细微之处而是应当从外观设计专利产品整体的设计变化，来判断本专利与对比设计产生的视觉效果的区别。
如一件“润滑油桶”外观设计专利无效案例中，涉案专利与对比设计包装桶整体形状基本相同，区别点仅在于有无桶盖，而基本相同的整体设计才是产品的设计创新点，而非桶盖。故无效决定认为，上述区别属于一般消费者施以一般注意力不能察觉到的局部细微差异，二者属于实质相同。
但是，“局部”并不一定“细微”，也可以是与现有设计相比的设计创新点。如一件“葫芦表”案例中两项外观设计专利申请，二者区别点仅在于葫芦头部的龙、凤造型不同。这一区别点所处位置是局部的，并且占据面积较小，但是与“润滑油桶”无效案例中的区别点不同，并不属于局部细微差异。这是因为相较于简单的“葫芦”形状，葫芦头部的龙凤才是产品的设计创新点，龙凤造型的不同不属于局部细微差异，两件外观设计专利申请不构成实质相同。
可见，尽管区别特征都满足所处位置是局部的，并且占据面积是较小的要求，但因区别特征是否属于产品设计创新点的不同便可得出该区别特征是否属于局部细微差异的不同结论。笔者认为，当相同点构成产品的设计创新点时，区别点就属于局部细微差异；当区别点构成产品的设计创新点时，区别点就可能因为属于创新要点而不再是局部细微差异。
2. 施以一般注意力不能察觉
对观察后所产生的视觉效果而言，“施以一般注意力不能察觉到的”含义包括两个方面，一是指视觉上难以察觉到的细微差异；二是指视觉上能够察觉到，但容易被人忽视的细微差异。
上述第二种含义在实践中往往难以把握。如一件“沙发”相关的无效案例中，涉案专利与证据中的对比设计区别点仅在于涉案专利沙发的坐垫和靠垫上均有横条纹图案，对比设计相应部位没有图案设计。该案先后经历了复审和法院数次审理。涉案专利沙发的横条纹图案这一设计特征在数次审理过程中都被认定为在视觉上是能够察觉到的，争议点在于该设计特征是否会被一般消费者所忽视掉。无效决定中给出了判断的关键点，即“常见设计”。也就是说，“不能察觉”不等于“察觉不到”，只是“察觉到的”相对于整体视觉效果而言被判断主体最终给忽视掉了。而之所以会被忽视是因为该区别特征是“常见设计特征”，才容易被一般消费者忽视。
其他考虑因素
在实质相同判定中，除考虑区别特征是否属于我国《专利审查指南》中规定的6种情形外，还有一些其他因素会对判定结果造成显著影响。
1. 设计空间
在实践中，实质相同判定的难点不在于认定区别特征，而在于如何在综合判断时认定该区别特征对整体视觉效果影响的权重。引入设计空间的概念，能够为判断区别特征对整体视觉效果影响的权重提供一个方向。设计空间较大的外观设计专利产品，判断主体更不容易注意到比较细小的设计差别，这时区别特征构成实质相同的可能性更大；对于设计空间较小的外观设计专利产品，判断主体更容易注意到比较细小的设计差别，这时区别特征构成实质相同的可能性更小。由此可见，考虑了设计空间这一因素后，在判定该区别特征对整体视觉效果影响的权重时会更具客观性，使得判定实质相同时更加客观。
如某件“咖喱包装盒”外观设计专利无效案例中，涉案专利与对比设计的区别点在于包装盒上飘带的颜色和餐盘中具体食材不同。对于包装盒这类产品，设计空间较大，市场上存在各种样式，设计师在包装盒的形状、图案、色彩上均有较大的设计空间。涉案专利与对比设计的具体食物图案和文字有较明显的区别，但由于设计空间较大，一般消费者更关注整体图案布局，不会注意细节上的差别，因此，无效决定认为涉案专利与对比设计属于实质相同。
但是，对于设计空间较小的产品领域，判断结论可能不同。例如智能手机这类产品的外观设计目前越来越趋同化，手机外形多为平面、大屏幕设计，设计空间非常有限，设计重点已经转向侧面和背面的外形、弧度等设计，例如手机正面到背面的过渡弧面的弧度这一设计特征的不同足以影响一般消费者的整体视觉效果，从而使得产品之间不构成实质相同。
可见，如若不考虑设计空间这一因素，在判定区别特征对整体视觉效果的影响时不够全面；考虑了设计空间这一因素后，在判定区别特征是否构成实质相同时会更加客观、全面。
2. 功能性设计特征
产品的功能性设计特征是另一个需要考虑的重要因素。当某一设计特征主要由特定功能所决定，从而不需要考虑该设计特征是否具有美感时，它对整体视觉效果的影响会减弱，在判定实质相同时就需要将该设计特征弱化。
目前，在我国的无效宣告阶段依据专利法第二十三条第一款规定宣告涉案专利无效的案例中，已经出现了“功能性设计特征”的使用。如一件“沙发木架”外观设计无效案件中，涉案专利与对比设计的显著区别点在于涉案专利可见到椅背及椅座的支撑条，对比设计见不到。无效决定认为，支撑条主要用于支撑成品沙发的靠背和坐垫，属于功能性设计特征，不会对产品的整体视觉效果产生影响，最终认定涉案专利与对比设计属于实质相同的外观设计。
综上所述，笔者认为，实践中对外观设计实质相同的判定标准不应局限于《专利审查指南》中的规定，还应结合如下的判定方法进行判断，以给出更为全面、客观的判定结论：
1.判断区别点是否为设计创新点，如果该区别点属于设计创新点，即便它所处位置是局部的，所占面积是较小比例的，也不属于局部细微差异；2.判断区别点是否为常见设计，如果该区别点属于常见设计，那么即便被一般消费者施以一般注意力所能察觉到，但最终仍容易被忽视掉；3.判断区别点是否为功能性设计特征，如果该区别点主要是由技术功能所决定的特征，那么在判定实质相同时就需要将该设计特征弱化；4.结合设计空间分析相同点、区别点对整体视觉效果影响的权重。设计空间较大的外观设计产品，细微区别构成实质相同的可能性更大，设计空间较小的，细微区别构成实质相同的可能性更小。（国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心 李婧）
（本文仅代表作者个人观点）
