2020年4月26日，十三届全国人大常委会第十七次会议对著作权法修正案（草案）进行了审议，并于4月30日在中国人大网公布，向社会公众征求意见。著作权法修正案（草案）提出了著作权滥用概念，拟将现行著作权法第四条修改为：“著作权人和与著作权有关的权利人行使著作权或者与著作权有关的权利，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益，不得滥用权利影响作品的正常传播。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”著作权滥用概念被该草案提出后，立即引起了广泛关注。本文拟对“著作权滥用”的概念、原因和类型做一些分析。
一、著作权滥用的概念
著作权滥用属于权利滥用的一种表现形式。有权利即有可能存在滥用。权利滥用是以权利的存在相伴而生的，早在罗马法时期，就有权利的行使不得以损害他人为目的的规定，特别是在相邻关系上，如果权利的行使有害于邻人，则可以构成侵权。如查士丁尼法律即规定： 不得在距离先前已有的建筑物100英尺以内的地方进行建筑，因为如果这样做会妨碍人们从那里对海的观赏。
关于权利滥用概念主要有三种理论：一是目的说，即如果权利人行使权利不符合设定该权利之目的，即属于权利滥用；二是界限说，即权利行使应存在一定的界限，如果权利人行使权利超过正当界限，那么就应属于权利滥用；三是目的与界限混合说，即认为权利滥用是指超出权利的社会、经济目的且为社会所不容许的界限之权利行使。关于权利滥用概念，目的说过于宽泛，会使权利人和社会难以明确界定权利的范围，从而导致极大的不确定性；而界限说，同样需要对权利界限的正当性进行主观判断，不确定性亦较大；目的与界限混合说，既要考虑权利的行使是否符合设定权利之目的，同时，还需考量社会所公认的正当的权利界限，因此，目的与界限混合说无论是对于私权保护而言，还是对于防范权利滥言而言，均更加科学和合理。
因此，依照权利滥用概念理论，著作权滥用就是指著作权人（包括邻接权人）做出的不符合著作权法立法目的且超出社会所认为的正当权利界限之行为。我国著作权法第一条规定了法律的立法目的。该条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法”。由此可见，我国著作权法的立法目的有三：一是保护作者的合法利益；二是促进作品的创作；三是促进作品的传播。当然，最终目的是促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。
同时，还需注意在谈到著作权滥用概念时，滥用的主体是“著作权人”，而并不是“作者”。这是因为作者虽然通常是原始的著作权人，但在大多数情况下，涉及著作权滥用的著作权人通常并不是作者，而是从作者处通过继受方式取得权利的人。所以，在谈论著作权滥用概念的时候，并不能想当然地认为著作权滥用概念必然会导致作者权益受损；相反，作者亦有可能受到其作品著作权滥用之害。
二、著作权滥用的原因
著作权滥用的根本原因在于著作权是一种法定性的权利，需要用文字加以明确界定，而文字对事物的描述必然存在不周延之处。这样，就必然会存在一些本不应属于著作权人的权利被归入著作权范围之内，而如果著作权人行使这些本不应属于他们的权利，则会被公众认为其是在滥用著作权。
事实上，为了使著作权的范围更加精确，著作权法特别做出了一些制度设计，以避免某些本不应属于著作权人的利益被归入到著作权保护范围之内。比如我国著作权法第五条规定，法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文、时事新闻、历法、通用数表、通用表格和公式不受著作权法保护。这是从权利客体角度将某些不适宜保护的内容排除在著作权保护之外。又如我国著作权法第二十二条规定了著作权的合理使用制度，这是从权利内容角度限缩著作权人的权利。
上述这些制度设计，虽然可以在某种程度上从根源防止权利人滥用著作权，但是由于文字表达的局限性以及法律文本简洁性的需求，著作权的权利的客体、内容仍存在较多的灰色地带，权利行使的界限仍然存在不明确之处。这样，权利人就有可能行使社会认为其本不应享有的权利或者以社会不认可的方式行使其权利。在这种情况下，就需要有特别的政策介入到著作权的行使过程之中。
20世纪五六十年代欧共体开始运行之后，版权产品在欧共体成员国之间的自由流动就受到了较大障碍。为此，欧洲法院在Deutsche v Metro一案中创造性地提出了“权利存在与行使原则”，支持了成员国间版权产品的自由流动。在该案中，欧洲法院认为，尽管欧共体条约不影响版权人依据成员国法律而享有的发行权的存在，但是如果版权人已经自己或许可他人将其版权产品在某成员国投放市场，那么他如果再行使其在其他成员国的版权而禁止上述版权产品的进口与发行，则会构成对欧共体条约有关商品自由流动条款的违反。
欧洲法院创造出权利的存在与行使理论，本质上是在当时成员国法律不能改变的前提下，为了实现欧共体的政策目标，而对版权人字面上所拥有权利的一种限缩。同样，著作权滥用制度也是在法律对版权人的某些权利未进行合理限制的情况下而进行补救之措施。特别是在当前经济、科技、社会高速发展的时期，由于新的作品类型、利用方式、业态模式层出不穷，而法律又具有相对稳定性，在这种情况下，就需要有著作权滥用制度或类似制度对著作权的范围进行更灵活和精细的调整，以便适应经济社会的发展。
三、著作权滥用的类型
在实践上，广义上的著作权滥用既包括滥用著作权制度又包括滥用著作权权利本身。滥用著作权制度是指行为人仅是根据著作权制度表面上享有著作权而实质上并不享有著作权，并在这种情况下行使这种实质上其并不享有的著作权的行为。例如，某公司从网上搜索到一张图片然后署上该公司名称并将之放在该公司网站上诱导他人使用。在他人使用该图片后，该公司再起诉使用者“侵权”。这种行为，由于行为人本身并不享有著作权，故可以被归类为滥用著作权制度。
在类似案件中，原告之所以可以谎称著作权人而向法院起诉并在一些情况下很能获得胜诉，其原因有二：第一，著作权法规定“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”，因此，如果被告要主张原告不是著作权人，需要提出明确的证据；第二，著作权实行自动保护原则，即作品一经创作完成就自动享有著作权，虽然各国一般都建立有著作权登记机构，但著作权登记并非作品享有著作权的前提条件，因此，绝大多数作品并未进行著作权登记。而且即使作品进行了著作权登记，由于作品本身的性质，其实，登记机构也不能完全确保登记人就是真正的作者或权利人。滥用著作权制度行为，本质上属于民事欺诈或刑事诈骗行为，需要版权行政管理部门和司法部门合力进行有效打击；同时，给被告或他人造成损失的，如诉讼费用损失、不侵权检查行为的损失，原告应予以赔偿。
狭义上的著作权滥用仅指滥用著作权权利本身。在这种情况下，行为人对涉案作品享有著作权，但是由于权利人超范围行使了著作权或权利人行使著作权的方式不正当，从而被认定为滥用著作权。因此，狭义上的著作权滥用又可以分为两种情况，一是超范围行使著作权；二是不正当地行使著作权。
根据著作权人的主观状态，超范围行使著作权又可以分为两种情况，一是故意超范围行使著作权；二是非故意超范围行使著作权。故意超范围行使著作权，是指著作权人明知或应知被告使用作品的方式不属于著作权所控制的范围而仍然向被告主张权利。比如，对文章进行阅读、根据科技论文做实验，这些均不属于著作权所能控制的作品利用方式，如果著作权人根据其享有的著作权起诉阅读者的阅读行为或实验者的实验行为侵犯其著作权，则属于故意超范围行使著作权行为。对于故意超范围行使著作权行为，其主观恶性虽然不如滥用著作权制度严重，但是仍然属于对被告的恶意骚扰。因此，被告的诉讼费用损失或不侵权检查费用损失，仍应该由原告进行赔偿。
非故意超范围行使著作权，是指被告使用作品的方式虽然不属于著作权权利所能明确控制的范围但也不属于著作权权利明确不能控制的范围，即该行为处于著作权权利的灰色地带。在这种情况下，著作权人仍然对被告主张权利并最终被法院认定不构成侵权的情形。例如，我国著作权法规定著作权人享有的放映权是指“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”。但是，法律并未规定“公开”的具体含义，这样，就存在“公开”认定方面的灰色地带。比如，一名大学生未经许可而放映一部电影作品，观众是其所在班的5名同学，那么该大学生的行为是否属于侵权行为、著作权人是否可以起诉该大学生侵权？而如果观众是其所在班的10名同学、20名同学、50名同学或100名同学，或者观众是其所在大学的随机的5名同学、10名同学、20名同学、50名同学或100名同学，亦或者观众是包括社会人员在内的5人、10人、20人、50人或100人。那么，上述不同的情况，对于认定该大学生是否构成著作权侵权，是否有不同的判断？著作权人对该大学生提起侵权诉讼，虽然在某些情况下可能被法院判决不构成侵权，但是，由于这种超范围行使著作权的行为是由于法律规定的模糊所致，不可归责于原告。因此，对于被告因此而遭受的损失，原告没有赔偿义务。所以，为了减少非故意超范围行使著作权的问题，需要法律对权利的边界规定得尽量清晰，同时，在必要时，亦需要司法机关通过司法解释或指导性案例的方式进一步明确著作权的权利范围。
不正当地行使著作权，是指行为人虽然享有著作权、其行使著作权的方式亦未超过著作权权利所能控制的范围但是其行使著作权却会损害著作权法立法目的或违反其他法律法规的行为。不正当地行使著作权行为主要涉及竞争法领域，比较典型的不正当行使著作权行为主要有以下四种：
第一，搭售行为，即著作权人在转让或许可著作权时搭售与著作权转让或许可无关的产品或服务，比如CAD软件的著作权人在发放许可时要求被许可人购买与该CAD软件无关的测量器材。
第二，限制竞争条款，即著作权人在转让或许可著作权时对被许可人附加限制竞争条件，比如CAD软件的著作权人在发放许可时要求被许可人不得将其产品销售给其他竞争者。
第三，强制性的一揽子许可，即著作权人对多个作品享有著作权并且这些作品可以分别单独使用，而著作权人在颁发许可时要求被许可人获取全部作品的打包许可且不允许被许可人仅获取某个或某几个作品的使用许可，比如一家拥有几万首音乐作品的公司在向卡拉OK歌厅颁发使用许可时不允许该歌厅按照实际使用情况付费而要求该歌厅按照全部作品的使用许可付费。
第四，拒绝给予竞争者颁发著作权使用许可，比如在维修打印机时需要使用打印机厂商的测试软件，而打印机厂商为了垄断其打印机的维修市场而拒绝给予其他维修者关于测试软件的使用许可。事实上，反垄断法亦可以对上述不正当行使著作权的行为亦可以进行规制。我国反垄断法立法和执法相对于发达国家而言均处于发展初期，经验也较少，在这种情况下，我国反垄断执法机构和人民法院在处理反垄断案件时均秉持非常谨慎的态度，对非法垄断行为的认定非常慎重。由于依据反垄断法对上述不正当行使著作权的行为进行反垄断规制需要认定著作权人具有市场支配地位，而如上所述，我国反垄断执法机构和人民法院对反垄断法适用的保守慎重的态度就决定了很难认定著作权人具有市场支配地位。因此，在实践上，我国通过反垄断法上述不正当行使著作权行为进行规制的可能性很小。正是因为如此，通过著作权法直接规定“著作权滥用”制度，规范权利人合理地行使著作权，或许就是我国目前的一个迫不得已的现实选择。（作者系中国科学院大学知识产权学院副教授）
