近几年，游戏及相关产业发展迅速，游戏直播行业发展更是突飞猛进。艾瑞咨询的研究报告显示，2018年，中国游戏直播市场规模增长超过60%，达131.9亿元，预计2020年会增长至接近250亿元的规模。
然而，围绕游戏直播产生的版权争议一直没有停止过，其中，游戏画面和游戏直播画面是否构成作品、游戏直播行为是否构成合理使用是争议最大的两个问题。6月11日，在中国人民大学国家版权贸易基地举办的题为“网络游戏直播的法律定性问题”线上沙龙活动中，这两个问题也成为讨论的焦点。
游戏类型多样定性需区别对待
“我国对于游戏的保护经历了一个过程，游戏最早是作为软件受到保护，但是随着游戏行业的不断发展，游戏的类型发生了变化。”上海市高级人民法院法官刘军华说，游戏从简单到复杂，玩法不断升级，出现了很多新类型，这让法官们也在思考：网络游戏着作权的客体到底是一元、二元还是多元的呢？刘军华介绍，在实际的案件审理中，法官不再将大型的网络游戏只看作一个软件，司法实践中对网络游戏作品类型的判定走向了二元或者多元。也就是说，网络游戏作为软件受到的保护仍然是存在的，但在这之外，法官们还更多地考虑其是不是还有可能成为其他类型的作品，比如美术作品、文字作品、音乐作品或是类电作品。
中国人民大学知识产权学院教授万勇简单梳理了游戏的分类。他认为，针对不同的游戏类型，在法律上的定性并不相同，不能一概而论。万勇说，根据不同的标准，可以对游戏进行不同的分类，比如依照是否联网可以分为单机游戏和网络游戏；根据载体可以分为手机游戏和电脑游戏、主机游戏和街机游戏；根据战斗机制可以分为回合制游戏、半回合制游戏、即时制战斗游戏；根据玩法可以分为角色扮演类游戏和模拟游戏、动作冒险类游戏等。
万勇以目前较为主流的角色扮演类游戏举例，这类游戏往往具有比较完整的游戏设定，既有西方的奇幻背景也有中国的仙侠世界、神话故事，在这个多元的世界里，玩家可以根据自己的喜好选择不同的游戏路径，游戏赋予了玩家较高的自由度和创造性。因此，万勇认为，对游戏的讨论不能一概而论，游戏的作品类型、玩家究竟起到了何种作用等问题都需要在个案中进行具体判断。
那么，不同的游戏类型对认定游戏画面是否构成类电作品有影响吗？北京市海淀区人民法院法官王栖鸾说，即使在常见的赛车类游戏或者消除类游戏中，玩家操作时的游戏画面也有一些连续的有伴音或无伴音的动态画面，但是这样的形式较之通常理解的类电作品还有一定差距，而且在已有的已经认定游戏画面构成类电作品的案件里，主要是一些大型的角色扮演类游戏。比如，“奇迹MU”诉“奇迹神话”着作权侵权及不正当竞争案中，就考虑到“奇迹MU”游戏设定有一定的故事情节，由游戏玩家操作游戏角色，遵循一定的游戏规则，在游戏场景中升级打怪，并可以进行组队等互动性操作。“通过现有案件，我个人还是认为，对于能够认定为类电作品的游戏类型，还是要有所限定。也就是说，要限定为一些包含人物或者是情节的游戏画面，会更接近于我们所理解的类电作品这类作品。”王栖鸾说。
游戏直播是否侵权需先判断直播者身份
“无论被认定为类电作品还是录像制品，游戏直播是否会对游戏构成着作权侵权，这是要重点考虑的问题。”中国科学院大学副教授尹锋林提醒道。
判断游戏直播是否侵权，要先判断直播者的身份。王栖鸾分别分析了做直播的游戏玩家是否可以构成创作者或是表演者。王栖鸾提到，即使在大型游戏中，游戏玩家也必须按照游戏既定玩法步骤进行有限的故事探索、角色养成、互动交流和回合制战斗，而游戏画面只是程序自动或者游戏玩家发布交互指令，临时调用游戏中各种素材进行组合呈现的结果。尽管在每次游戏过程中，游戏玩家的交互性操作可能导致游戏画面存在细微差异，但是这些差异未超过游戏画面表达层面上的预设范围，所以，就游戏画面来说，游戏玩家“恐怕没有办法成为作者”。王栖鸾认为，游戏玩家也无法成为表演者。因为根据《着作权法》的规定，表演是由人通过表情、动作、声音等再现作品（文字作品、戏剧作品、音乐作品和舞蹈作品）的行为。若游戏画面构成类电作品，则该作品类型本身就不属于被表演的对象，人是无法通过表情或动作再现一个连续画面的，因此游戏直播不符合表演权所控制的表演行为的本质。而且，表演者权的客体是表演的活动，表演者对每一次表演都会享有表演者权，不同的表演者表演同一个作品都会有所区别。反观游戏玩家，如果认定游戏玩家是表演者，人们会发现不同的玩家只要向软件发出相同的交互指令，就可以调出相同的素材并且呈现相同的画面，这种交互活动呈现的画面无差别性，与表演者权所保护的表演活动具有的差异性和个性化本质上是不同的。
刘军华也同意游戏玩家不能成为作者的说法。万勇认为：“不管怎样，对于网络游戏直播而言，显而易见的结果是其未来被认定构成合理使用的可能性越来越小。”
西南政法大学副教授曹伟对此持不同看法。“有学者认为游戏玩家从被动的使用者走向了积极的创作者，对于这一说法应该秉持开放的心态。”曹伟说，游戏厂商的合法权益要受到保护，但也应该尊重游戏玩家的独立权利。他认为，游戏直播是一个“新的蛋糕”，是一个新的使用方式，“完全满足转换性使用适用的空间”。
