“爱味客（AVIKO），与您分享马铃薯的美味。”作为肯德基、麦当劳、汉堡王等快餐品牌的薯条、薯饼、薯球长期供货商，成立于1962年的荷兰爱味客有限公司（下称爱味客公司）目前已成为全球马铃薯产品加工市场的知名企业。2017年，爱味客公司在中国提交了第24384025号“爱味客郁金香AVIKOTULIP及图”商标（下称诉争商标）在油炸土豆片等商品上的注册申请，但其注册申请接连被驳回，爱味客公司随后展开了追索。
近日，随着北京市高级人民法院二审判决的作出，爱味客公司的诉求得到了法院支持，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称原商评委）对诉争商标予以驳回的复审决定最终被撤销。
注册申请遭遇驳回
2017年5月27日，爱味客公司向原国家工商行政管理总局商标局（下称原商标局）提交诉争商标的注册申请，指定使用在鱼制食品、牛奶制品、奶酪、土豆煎饼、土豆片、低脂炸土豆片、油炸土豆片、速冻方便菜肴、蔬菜沙拉、熟蔬菜、干蔬菜、以果蔬为主的零食小吃（下称复审商品）等第29类商品上。
经审查，原商标局驳回了诉争商标的注册申请。原商标局指出，诉争商标与第12258410号“爱味客及图”商标、第18097228号“愛味客”商标、第4958837号“郁金香TULIP及图”商标、第7152229号“郁金香”商标、第9880152号“郁金香DOPTOPTULIPFOOD及图”商标、第19772528号“金郁香及图”商标、第930632号“郁金香”商标、第G908979号“TULIP及图”商标、第G1070749号“TULIP”商标、第13321374号“TULIP及图”（以下依次称引证商标一至十）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
爱味客公司不服原商标局的决定，向原商评委申请复审。
2018年9月6日，原商评委作出商标驳回复审决定，认为诉争商标完整地包含了引证商标一、二中的“爱味客”文字，引证商标三、四、五、七中的“郁金香”及引证商标八、九、十中的“TULIP”等显著识别文字，整体含义未形成明显区别，与上述引证商标构成近似标识，且考虑到诉争商标指定使用商品与引证商标一至五、引证商标七至十核定使用商品属于同一种或类似商品，故诉争商标与上述引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
爱味客公司不服原商评委所作复审决定，向北京知识产权法院诉称，其明确放弃诉争商标在鱼制食品、以果蔬为主的零食小吃、干蔬菜、速冻方便菜肴、蔬菜色拉、熟蔬菜、奶酪、牛奶制品等商品上的注册，诉争商标与引证商标一至五、引证商标七至十不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。同时，诉争商标经爱味客公司及其关联公司大量宣传推广和实际使用，在相关领域已经具有较高知名度和美誉度，与上述引证商标共存不会造成相关消费者混淆、误认。
据了解，引证商标三在二审诉讼期间，已因过了宽展期而且未经续展被撤销。
北京知识产权法院经审理认为，诉争商标可识别字母为“AVIKOTULIP”，引证商标八、十可识别字母均为“TULIP，二者在字母构成、呼叫发音等方面相近，易造成相关公众混淆、误认。结合诉争商标指定使用商品与引证商标八、十所核定使用商品的类别、产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象及一般公众的注意程度等因素，法院认定诉争商标与引证商标八、十构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。2019年4月25日，法院一审驳回了爱味客公司的诉讼请求。
共存协议改变局面
爱味客公司不服北京知识产权法院的判决结果，继而上诉至北京市高级人民法院，并向法院提交了该公司代理人与引证商标八、十的代理人协商商标共存的来往邮件及中文翻译件、商标共存协议及中文翻译等证据。
据悉，在诉争商标与引证商标标志存在一定程度的近似，但引证商标所有人出具共存协议，同意诉争商标注册的情况下，该协议应当作为适用商标法第三十条规定审查判断诉争商标可否获准注册的考量因素。若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，共存协议通常可以是排除混淆可能性的有力证据。
结合在案证据，二审法院认为，诉争商标与引证商标八、十在字母组合、整体结构方面相似，而且使用在类似商品上。但鉴于爱味客公司在二审期间提交由引证商标八、十的权利人郁金香食品有限公司签署并经过公证认定的商标共存协议，证明郁金香食品有限公司明确允许使用在第29类商品上的诉争商标与引证商标八、十共存。同时，诉争商标指定使用在土豆煎饼、土豆片、低脂炸土豆片、油炸土豆片等商品上，尚无证据可以证明诉争商标与引证商标八、十共存会损害公共利益。因此，诉争商标可以与上述两件引证商标共存于上述商品上。综上，法院撤销了一审判决及原商评委所作出的复审决定，并判令国家知识产权局（根据中央机构改革部署，原商评委的相关职责由国家知识产权局行使）针对爱味客公司就诉争商标所提复审申请重新作出决定。
“截至2019年底，我国现存有效商标2000余万件，且每年新增商标注册申请数百万件。商标数量如此多，很可能导致市场主体在提交商标注册申请时遇到在先权利障碍，增加被驳回的风险。对此，申请人可运用多种法律手段排除障碍，如通过撤销、无效及与在先引证商标权利人达成共存协议等，从而获得商标注册。”上海百一慧智律师事务所主任王奎宇介绍，该案诉争商标审查阶段，原商标局列出10件引证商标，通常申请人在看到如此多的在先引证商标后，认为排除困难较大，所以多半会直接选择放弃。但实际上，在先商标不在于多寡，而在于经法律分析后确定其可行性，并尝试去一一排除。
王奎宇表示，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判断商标是否近似，应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行商标整体比对，又要对商标主要部分进行比对，比对应当在隔离状态下分别进行，同时考虑请求保护商标的显著性和知名度。商标申请人应在行政诉讼阶段进行充分论述以获得法院支持。
“法院对于构成要素及整体外观存在一定差异的商标共存协议效力普遍认可，但对于相同或高度近似商标，法院通常不认可商标共存协议的效力，主要原因是商标是否共存，不仅关乎申请人与在先引证商标权利人之间的私权让渡，还涉及公共利益，如共存于市场会导致消费者混淆，增加消费者识别难度，将有碍公共利益，不应予以采信。”王奎宇表示，“在提交共存协议的同时，我们建议申请人仍应就商标不近似进行重点论述。此外，共存协议亦有一定形式要求，如涉外共存协议必须进行公证、认证，并提供证明签字人为授权代表的证据、引证商标权利人主体资格证明等相关公证认证文件。”（本报实习记者王晶）
