根据我国商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，构成商标侵权。同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十七条第（二）项规定中的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易产生混淆的商品；类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易产生混淆的服务；商品与服务类似是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众产生混淆。
由商标法及相关司法解释上述规定可见，只有存在导致容易导致混淆的可能性，才构成商标法第五十七条第（二）项所规定的商标侵权。而认定商标是否近似和容易导致混淆，应当视商标或构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义、图形构图和颜色或者各构成要素的组合结构等基础上，对是否容易导致相关公众产生混淆的可能性进行综合分析判断。
商标的基本功能是区分商品或服务的来源，这是商标法为注册商标提供保护的出发点。混淆可能性的存在割裂了商标与商品或服务之间的联系，导致相关公众在购买商品或选择服务时产生了来源误认或关系误认，使商标指示商品或服务来源的基本功能被破坏。因此，相关公众能否正确地将商品或服务与其提供者联系起来而不产生混淆，是认定是否构成商标法第五十七条第（二）项所规定的商标侵权的必备要件。如在广州洛旗餐饮管理有限公司（下称洛旗公司）诉人湖南茶悦餐饮管理有限公司（下称茶悦公司）等商标侵权纠纷一案中，长沙市岳麓区人民法院认为，茶悦公司使用其“茶颜悦色”商标附着的商业模式属于茶饮料销售，虽然该商业模式存在一定服务内容，但该服务内容附随于商品，商标使用目的仍在于识别商品来源，而非识别服务来源，并未超出其核定使用的范围，而且其使用的“茶颜悦色”商标与洛旗公司受让取得“茶颜观色”和“茶颜”商标在字形、含义及构图组合后的整体结构上均存在较大差异，在茶悦公司的“茶颜悦色”商标已经在相关领域逐步积累了一定知名度的情况下，相关公众看到“茶颜悦色”标识并不会与洛旗公司的“茶颜观色”或“茶颜”商标产生混淆、误认，并未侵犯洛旗公司的商标专用权。
商标的核心功能是识别功能，即区分商品或者服务的来源，只要普通消费者能够区分商品或者服务的来源，即商标的识别功能得到了发挥，便不应认定构成我国商标法第五十七条第（二）项所规定的商标侵权。对商标专用权的保护必须符合市场实践，有利于市场主体各方利益的平衡，既要保护注册商标专用人的合法权益，尊重正当的商标注册，又要考虑社会公众的利益，尊重消费者长期、稳定的商品或服务识别习惯。在判定是否构成商标法第五十七条第（二）项所规定的商标侵权时，要注意制止商标侵权的目的是避免导致相关公众产生混淆，只有存在导致混淆的可能性，才构成上述规定所指的商标侵权。
混淆可能性是商标法第五十七条第（二）项所规定的商标侵权的认定标准和权利界定的基础，从商标法理论上来说，防止他人擅自使用权利人的注册商标是手段，保护注册商标所承载的商誉并防止相关公众产生混淆而被欺骗才是根本目的，故在界定商标法第五十七条第（二）项所规定的商标侵权时不要求实际混淆的发生，只要存在导致混淆的可能性即可。（吴学安）
