新冠肺炎疫情暴发以来，口罩成了人们的必需品，一时间销售紧俏，甚至出现了一“罩”难求的情况。口罩在成为“抢手货”的同时，也成为不法分子非法牟利的工具，滋生了大量销售假口罩的犯罪案件，严重扰乱市场秩序，危及广大人民群众生命安全和身体健康，应依法严惩。但实践中对于销售“假口罩”的行为，司法机关适用的罪名不尽相同，包括销售伪劣产品罪、销售不符合标准的医用器材罪以及销售假冒注册商标的商品罪等，其中不乏检察机关建议公安机关变更罪名的案件。对疫情期间销售“假口罩”类刑事案件进行探究，准确区分和适用销售“假口罩”类刑事案件罪名，对于疫情期间有效打击和预防此类犯罪具有重要意义。
口罩的法律属性不一
目前市场上流通的防护口罩可分为医用口罩和非医用口罩两大类。根据《国家食品药品监督管理局关于进一步规范医用口罩注册工作的通知（国食药监械〔2009〕755号）》、《关于加强医用口罩监管工作的通知（食药监办械〔2009〕95号）》的规定，医用口罩包括医用防护口罩、医用外科口罩和普通医用口罩，三种口罩均作为医疗器械管理，属于《医疗器械分类目录》中的“第二类医疗器械”。非医用口罩包括民用口罩、劳保口罩等，属于普通防治、防护产品。
销售伪劣非医用口罩的定性
根据刑法第一百四十条，最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》及“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，伪劣产品销售金额五万元以上，或者伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上，或者伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的，应以销售伪劣产品罪追诉。由于非医用口罩属于普通防治、防护产品，因此销售伪劣非医用口罩构成犯罪的，应认定为销售伪劣产品罪。但并非销售伪劣非医用口罩的犯罪行为都按销售伪劣产品罪论处，如果能够证实行为人将非医用口罩谎称为医用口罩，通过仿制证明材料、包装、标识等让人误以为是医用口罩进行销售，或者购买人明确提出购买医用口罩而行为人默认的，则可能构成销售不符合标准的医用器材罪。
销售伪劣医用口罩的定性
由于医用口罩属于医疗器械，因此销售不符合国家标准、行业标准的医用口罩构成犯罪的，应认定为销售不符合标准的医用器材罪。该罪的重要入罪条件为“足以严重危害人体健康”，根据2003年“两高”《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等规定，在办案中审查认定是否“足以严重危害人体健康”应当从是否具有防护、救治功能，是否可能造成贻误诊治，是否可能造成人体严重损伤，是否可能对人体健康造成严重危害等方面，结合医疗器械的功能、使用方式和适用范围等，综合判断。
比如，疫情期间行为人明知他人购买口罩供疫区医护人员使用，仍向其出售伪劣医用口罩的，可以认定为“足以严重危害人体健康”。当然，并非销售伪劣医用口罩的行为只能以销售不符合标准的医用器材论。根据刑法和相关司法解释规定，对于销售不符合标准的医用器材是否“足以严重危害人体健康”难以认定的，如果销售金额五万元以上，或者货值金额十五万以上的，可以以销售伪劣产品罪定罪处罚。
销售假冒商标口罩的定性
销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。该罪的入罪标准与销售伪劣产品罪相同，即销售金额五万元以上，或者货值金额十五万以上的，都应予以追诉。
需要注意的是，“假冒注册商标的商品”是指未经注册商标所有人许可，使用与其注册商标相同商标的同一种商品，至于这种商品的质量与被假冒注册商标的商品质量有无差别，甚至于这种商品的质量是否符合相关质量标准，均在所不问。比如，行为人销售仿冒他人注册商标（如“3M”、“飘安”等商标）的口罩金额达5万元，即使口罩是满足相关质量要求的合格产品，仍构成销售假冒注册商标的商品罪。相反，如果行为人销售伪劣“三无”（即无生产企业，无生产许可证、注册证号，无生产日期、批号）口罩金额达5万元，虽然口罩质量不合格，但因未冒用他人注册商标，则不会触犯销售假冒注册商标的商品罪。
一行为同时触犯多个罪名的处理
行为人销售“假口罩”的行为只触犯一罪的并非常态，尤其是在疫情期间，行为人销售“假口罩”往往会同时触犯上述三个罪名中的两个甚至全部，数罪之间产生竞合关系。按照我国刑法及相关司法解释规定，同时触犯上述数罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但判断何罪为重罪以及如何选择适用罪名，是司法实践中的难题。笔者认为，可以采取“刑罚”和“法益”的递进式方法进行判断，仍无法得出确切结论的，应优先适用更贴合犯罪事实、更能实现犯罪预防功能的罪名。
第一，在具体个案中综合考量不同罪名的犯罪数额、犯罪形态和量刑情节等，比较不同罪名宣告刑的量刑轻重，宣告刑重者为重罪。比如，行为人销售假冒伪劣口罩金额为100万元，同时触犯销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，按照前罪规定，应处七年以上有期徒刑；按照后罪规定，应处三年以上七年以下有期徒刑。在犯罪既遂且无法定从轻情节的情形下，前罪处罚更重，应以销售伪劣产品罪定罪处罚。但在具体个案中也会出现宣告刑轻重不易判断的情形。比如，行为人销售假冒伪劣口罩金额为20万元，同时触犯销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，按照前罪规定，应处二年以上七年以下有期徒刑；按照后罪规定，应处三年以下有期徒刑或者拘役。同样是犯罪既遂且无法定从轻情节的情形，此时便不易确定何罪处罚更重，这就需要借助其他判断方法。
需要注意的是，“两高两部”《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》规定，在疫情防控期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，符合刑法第一百四十条规定的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩等医用器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。同时规定“对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量”。可见在疫情防控期间，销售伪劣口罩构成销售伪劣产品罪和销售不符合标准的医用器材罪的需从重处罚。对于销售假冒注册商标的商品罪，上述《意见》未作规定，因此在疫情防控期间销售假冒注册商标的口罩不构成销售假冒注册商标的商品罪的从重处罚情节。在判断和比较上述不同罪名的宣告刑时，需要对此差异予以关注。
第二，无法准确判断刑罚轻重或数罪宣告刑相同时，可以对不同罪名的法益进行比较，考察法益的价值排序及法益保护完整性，侵犯优位法益、复杂法益者为重罪。犯罪的本质是侵犯法益，刑法以保护法益为出发点，每一个罪名都蕴含着特定的法益保护目的和保护重点。确定法益内容，既要考虑具体犯罪所属的类罪，也要考察刑法对具体犯罪的规定。以销售不符合标准的医用器材罪和销售假冒注册商标的商品罪为例，两罪均规定在我国刑法第三章——破坏社会主义市场经济秩序罪中，两罪侵害的共同法益都包含社会主义市场经济秩序。
除此之外，销售不符合标准的医用器材罪还可能侵害消费者的生命健康权，而销售假冒注册商标的商品罪侵害的则是商标所有人的经济利益，两类法益相比较，显然前者的价值位阶更高，具有法益保护优先性。另外，商标所有人的商标权属于知识产权，知识产权从广义讲属于市场竞争秩序的范畴，而消费者的生命健康权则难以纳入市场竞争秩序的外延，从这个意义上而言，销售不符合标准的医用器材罪侵害的法益更广、更复杂。
因此，从法益比较维度来看，相较于销售假冒注册商标的商品罪，销售不符合标准的医用器材罪更应受到法律打击。法益具有指导刑事立法的机能，立法者根据保护法益的不同设置了我国刑法分则的罪名体系及其排列顺序。从刑法分则罪名体系来看，销售不符合标准的医用器材罪规定在我国刑法第三章第一节，而销售假冒注册商标的商品罪则规定在第三章第七节，根据我国刑法条文体系的设定原理，也可以看出立法者将前罪视为更重之罪的价值取向。
第三，通过“刑罚”与“法益”的递进判断，通常不难得出何罪为重罪的结论，仍无法得出确切结论的，应综合全案证据对犯罪事实进行评价，优先适用与犯罪故意、犯罪行为更为贴合、更能实现犯罪预防功能的罪名。比如在行为人销售假冒伪劣口罩，同时触犯销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的情形下，若购买人仅求证口罩能否满足防护需求，未关注口罩的具体品牌和型号，行为人通过伪造合格证书等证明材料，向购买人承诺所售口罩为合格产品的，其行为以销售伪劣产品罪评价更为准确；若购买人明确提出购买某特定品牌口罩，行为人默认并向其销售的，则以销售假冒注册商标的商品罪评价其行为更为准确。
通过准确适用罪名做到罚当其罪，实现刑罚的特殊预防功能；也使普通民众充分了解销售“假口罩”的行为与刑事惩罚之间具体的因果关系和逻辑关联，发挥普法宣传和教育作用，同时对有违法犯罪倾向者形成警示和震慑，预防可能犯罪的人实施犯罪，实现刑罚的一般预防功能。
