——解读新修改的反不正当竞争法有关商业秘密的规定
2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过《关于修改〈中华人民共和国反不正当竞争法〉的决定》，修改后的条款自4月23日起施行。此次修改进一步完善了商业秘密的定义，明确了侵犯商业秘密的情形，扩大了侵犯商业秘密责任主体的范围，强化了侵犯商业秘密行为的法律责任，并对侵犯商业秘密的民事审判程序中举证义务的转移作出了规定，有利于进一步推进“放管服”改革和政府职能转变，优化营商环境，激发社会的创新创造活力。
完善商业秘密的定义
根据此次修改的反不正当竞争法第九条第三款规定，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。其中，增加了“等商业信息”5个字，弥补了现有规定对信息分类不周延的问题。因为“技术信息”和“经营信息”并非二分法，在这两类信息之间必然存在其他种类的信息。增加的“等商业信息”5个字，对可能构成商业秘密的信息种类起到了概括性的兜底作用。
尽管某些国家在保护商业秘密的制定法中，仅列举“技术信息”和“经营信息”，但这些国家的法院在审判商业秘密案件时，尚可以适用判例法保护那些难以归入“技术信息”或“经营信息”的信息类型。鉴于我国沿袭了成文法传统，在对信息类型未能采用二分法的情况下，尽管可以运用目的性扩张解释的方法，将其他种类信息与“技术信息”和“经营信息”进行同等保护，但此次修改更为直接地完善了受保护信息的类型，防止可能出现过度自由裁量的空间，统一了可以作为商业秘密保护的信息类型。
明确侵犯商业秘密的情形
统观各国商业秘密保护的立法规定和判例法规则，侵犯商业秘密行为类型大致相同。此次对反不正当竞争法进行的修改，在第九条第一款第（一）项规定的不正当获取类型中，增加了“电子侵入”手段，适应了互联网发展之所需。当然，即便不增加“电子侵入”方式，“电子侵入”仍可解释为“其他不正当手段”；将“电子侵入”纳入法条，可以起到更加明确的宣示作用。
在此次修改的反不正当竞争法第九条第一款第（三）项中，用“违反保密义务”替换原先的“违反约定”，使得这种类型侵权行为的逻辑更加严密、周延；原先的“违反约定”+“违反权利人的保密要求”的外延仍小于“违反保密义务”，如果既无约定又欠缺权利人要求，依据原有法规的文字表述，就很难推定出违反默示保密义务应承担责任的结论。
此次修改的反不正当竞争法第九条第一款新增第（四）项，乃是即便原先未作规定，仍可依据民法原理和规则认定为帮助侵权或共同侵权行为的“教唆、引诱、帮助”情形。诚然，将“教唆、引诱、帮助”引入法律条款中，可以降低判断是否构成侵犯商业秘密行为的成本。
此次修改的反不正当竞争法第九条新增加的第二款规定回应了之前争论的“反不正当竞争法是否调整员工等非经营者行为”这一问题。曾有观点认为，经营者之外的主体侵犯商业秘密应当适用侵权责任法。此次修改后的规定，可以避免仅仅因为主体不同便将侵犯商业秘密行为人为地割裂适用两部不同法律而产生的混乱局面。
强化侵犯商业秘密的责任
根据此次修改的反不正当竞争法规定，侵犯商业秘密的损害赔偿计算方法包括：因被侵权而受到的实际损失确定；侵权人因侵权所获得的利益、法定赔偿。鉴于我国市场处于较快速度扩张的上升通道，即便存在侵权行为，原告销售产品的绝对数量仍在增长，因而实践中少有原告主张实际损失计算方法的；要采用被告因侵权所获得利益的计算方法，原告难以完成证明被告获益金额的举证义务，实践中原告常常不得不基于有限证据选择法定赔偿的计算方法。
此次修改，在第二十一条中增加了“没收违法所得”，并将行政罚款分别提升至“一百万元”和“五百万元”，有助于更加有力地遏制侵犯商业秘密的行为，让侵权人承担高额赔偿和高额罚款，是制裁侵权人和震慑侵权行为非常有效的方法。
规定举证义务的转移
在侵犯商业秘密诉讼中，原告举证难是很多权利人的难言之痛。依据我国民事诉讼法的规定，原告需就“存在商业秘密”等事实承担举证义务。针对是否存在商业秘密，原告必须就秘密性、价值性（竞争优势）和保密措施合理性举证。鉴于既要考虑原告举证义务的困难，又不得违反举证义务的基本法理。此次修改的反不正当竞争法规定了“举证义务移转规则”，有利于解决“商业秘密是否存在”和“被告是否实施了侵犯商业秘密的行为”等举证难题。
在原告提供已对商业秘密采取保密措施证据的情况下，就应当推定存在商业秘密；被告认为所涉信息不构成商业秘密的，应当就其提出的抗辩主张提供证据。举证义务移转适用的前提是承认推定规则，构建明了的推定规则，乃是提升审理各类知识产权民事和刑事案件审判质量的必由之路。
在原告已提交证据证明被告不正当获取或未经授权使用和披露商业秘密信息的情况下，被告应对自己并未实施侵权行为承担举证义务。此次修改的反不正当竞争法增加“有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同”和“有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险”等规定，可以适用举证义务移转的前提，将大幅度提升保护商业秘密的力度。（华东政法大学黄武双）
