连续两年全国两会，政府工作报告提及知识产权保护时，都提到了“惩罚性赔偿”话题。其中，2018年报告中的表述是“强化知识产权保护，实行侵权惩罚性赔偿制度”；2019年报告中的表述为“全面加强知识产权保护，健全知识产权侵权惩罚性赔偿制度，促进发明创造和转化运用”。虽然两年的表述侧重点有所不同，但都反映了在某种程度上，惩罚性赔偿是加强知识产权保护的重要手段。
一枚硬币总是有两面。惩罚性赔偿制度的本意虽好，也存在“制度落地”的问题。在知识产权保护尤其是司法保护的实践中，应当如何适用惩罚性赔偿制度？笔者认为，在法治的语境下，司法保护的首要前提是有法可依。
知识产权相关法律中，首次明确规定惩罚性赔偿制度的是2013年新修订的商标法。该法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上3倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
笔者认为，上述法条主要涉及三方面的内容。第一，计算赔偿数额的方式，包括权利人损失、侵权获利、许可费的倍数；第二，适用惩罚性赔偿的特定情形和计算方法；第三，赔偿数额包括合理支出。
我们由此可得出结论，在知识产权侵权纠纷案件中，惩罚性赔偿并不是计算赔偿数额的具体方式，而仅仅是在“恶意侵权”“情节严重”的情形下加重处罚的措施。而且，加重处罚的数额是通过“权利人损失”“侵权获利”或“许可费的倍数”方式确定的赔偿数额。对照商标法第六十三条的规定，笔者所言的“基数”指的就是通过“权利人损失”“侵权获利”或者“许可费的倍数”的方式确定的赔偿数额，“系数”则是“1倍以上3倍以下”等关于倍数的规定，具体则需要考虑侵权行为人的“主观恶意”和“侵权情节”。
在2018年12月23日提请十三届全国人大常委会第七次会议审议的专利法修正案（草案）中也有关于惩罚性赔偿的内容：对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照权利人受到的损失、侵权人获得的利益或者专利许可使用费倍数计算的数额的1到5倍确定赔偿数额。对照商标法第六十三条的规定，其基本思路和规则大体上一致，唯一的区别是系数“3倍”与“5倍”的不同。
但是，知识产权司法实务中多年存在着一个难题：由于知识产权的无形性，权利人很难证明其因知识产权侵权遭受到的损失，侵权行为人也很难说明白其因侵权的获利，且由于知识产权转化运用不足导致知识产权许可实践欠缺，许多法院在案件审理过程中，难以通过“权利人损失”“侵权获利”或者“许可费的倍数”的方式确定赔偿数额，而往往通过法定赔偿或者酌定赔偿的方式确定数额。这也就给惩罚性赔偿制度的适用带来了难题，即难以找到助其制度落地的“基数”，缺乏“基数”，又何谈1倍、3倍或者5倍的“系数”？
那么，应当如何看待这个问题？结合多年司法实践观察，笔者认为，一方面，要对惩罚性赔偿制度进行“祛魅”，还原惩罚性赔偿制度的本来面目。惩罚性赔偿并不是计算侵权赔偿数额的具体方式，而仅是恶意侵权、情节严重的情形下的加重处罚措施；另一方面，惩罚性赔偿的适用仍然有赖于当事人充分举证，证明“权利人损失”“侵权获利”或者“许可费的倍数”。只有在存在“基数”的情况下，考虑“系数”才有意义。（作者系北京安杰律师事务所高级顾问）
