尽管有关各方曾宣称《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)的谈判工作会在2018年11月结束,但截止到目前,该自由贸易协定仍有诸多事宜需要继续进行探讨。
2019年2月,第25轮RCEP谈判结束。此轮谈判讨论了投资保护提案。
然而,这些投资提案对印度的新药获取会造成不利的影响。印度在自由贸易协定(包括RCEP)中对知识产权采取的立场是:该国不会承诺履行任何强制其修改国内知识产权法律的义务。
据报道,印度反对日本与韩国提出的大部分提案,因为这些提案规定的义务超出了世界贸易组织(WTO)《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)的范畴,尤其是在专利领域。
例如,考虑到因药品上市审批工作而耽误的时间,提案建议延长专利保护期至20年。接受此提案意味着专利持有人可以获得额外的专利垄断保护并延迟仿制药进入市场竞争的时间。印度接受RCEP投资章节提案将违背其一贯反对TRIPS+提案的立场。
投资保护的目的是为投资者提供保护,防止地方政府采取专断措施。具体方案是制定相关条款,通过投资者-国家国际仲裁为投资者提供补偿。
投资者保护条约让投资者享有非常广泛的权利,而无需承担任何相应的责任。此举不利于地方政府规范投资者行为,甚至影响对公众利益的保护。
印度对投资保护条约采取的立场
多年以来,印度对投资保护条约的立场充满了矛盾。1995年以来,印度已签署多达84份投资保护条约,通常称为双边投资条约(BIT)。印度还在各种自由贸易协定中承诺会履行保护投资者权利的义务。
但是,在经历4、5起国际仲裁争端(相关方根据BIT寻求巨额赔偿)后,印度重新规划了BIT模式,并决定退出58份BIT。印度还向剩余25份BIT中的其它缔约方澄清了义务的本质,在与其达成协议后发布了符合2015年BIT范式的联合解释声明。
在此背景下,印度在RCEP框架下开展明显违背其标准法律的投资保护谈判一事令人倍感困惑。
RCEP推动投资保护的原因
2015年,RCEP投资保护章节草案泄露。该文件披露,投资的定义包括知识产权。因此,调整后的投资规定允许投资者以地方政府损害投资为由挑战地方政府采取的促进药品获取的措施,投资者通过国际仲裁向地方政府寻求赔偿。
尽管如此,为了保护公众利益,投资者权利也存在例外,如强制许可,但印度《专利法》中规定的许多其他公众利益保护措施则可通过RCEP中的投资保护条款予以挑战。
这些措施包括:废除专利、以不符合可专利性标准为由而拒绝授予专利、拒绝发出法院禁令,提出专利本地实施要求、要求提交专利本地实施的信息、在专利仍在有效期内为仿制药授予上市审批、实施价格控制机制以及将利于公众健康的措施制定成法律、政策和规章,以促进药品获取。投资者或许会认为这些措施已构成了间接的征收行为并损害了其投资行为,故会寻求一定的赔偿。
过去,医药企业使用自由贸易协定中的投资条款威 胁政府不要使用TRIPS灵活性措施。例如,2017年,美国医药巨头吉利德公司使用《美国-乌克兰双边投资协定》规定的投资者权利向乌克兰政府索要8000亿美元,理由是乌克兰政府允许注册吉利德用于治疗丙肝的药物索非布韦(Sofosbuvir)的仿制药。
各大药企还可使用RCEP投资章节中的其他条款,例如市场准入(该条款涉及公平公正待遇)威 胁地方政府。
2010年至2011年,加拿大的法院基于缺乏实用性推翻了礼来公司两个关于药物新用途的专利。为此,礼来根据《北美自由贸易协定》(NAFTA)对加拿大启动投资争端程序。
礼来称,废除专利将使其面临不公平不公正待遇。尽管仲裁法庭驳回了礼来的主张并判给其500万加元的律师费与诉讼费,但加拿大政府在长达五年的诉讼战中已花费超过1500万加元的律师费和专利证人费。
保护公共政策措施招致的巨额损害赔偿和律师费通常会产生寒蝉效应(chilling effect),影响发展中国家政府启动保护公众健康权益的措施。投资争端更为可怕的影响是第三方(外国投资者)质疑国家的主权功能。
投资条约对发展中国家的药品获取会产生极其负面的影响。鉴于此类协定很有可能会影响政府保护公众利益和使用TRIPS灵活性措施,印度必须在开展RCEP投资条款谈判时保持警惕。
重要的是,印度应坚守其谈判立场,以确保其反对在RCEP中纳入TRIPS+条款的立场不会在投资章节有所改变。(编译自www.twn.my)