8月16日，金庸诉江南等著作权侵权及不正当竞争纠纷案一审公开宣判，法院认定，被告未经原告许可在其作品《此间的少年》中使用原告作品人物名称、人物关系等作品元素并予以出版发行，其行为构成不正当竞争，依法应承担相应的侵权责任。但是，对于原告主张的被告侵犯其著作权的诉请，法院不予支持。这是为什么呢？答案是，《此间的少年》是一部典型的“同人作品”。
常见的看法认为，“同人作品”一词源自日本，意为借用知名作品中的人物形象、人物名称、性格设定等元素而重新创作的作品。从定义上看，同人作品实为基于他人知名作品部分元素的“二次创作”或者商业利用。例如，很多游戏开发商，喜欢搭乘知名武侠作品的知名度，在游戏设计使用小说中的人物姓名、人物关系和经典情节。由于同人作品涉及对他人作品元素的利用和改编，因此可能涉及版权侵权。但是在得出最终结论之前，需要遵照“思想表达二分法原则”来判断这些元素到底是属于“思想”还是“表达”。以下分别对人物姓名、人物性格、人物关系和故事情节展开分析。
使用原著的人物姓名
作品中的人物姓名一般来说不构成作品，原因在于：人物姓名是一类特殊的文字表达，一般字数很少，尽管不乏特色并能暗示人物性格，但是无法受到版权法保护。对此，北京市高级人民法院在不久前公布的《侵害著作权案件审理指南》中同样指出，“作品标题、人物称谓一般不作为作品给予保护”。因此，在“金庸诉江南案”中，尽管经过对比，《此间的少年》中人物名称与原告《射雕英雄传》相同的共27个，与原告《笑傲江湖》相同的共13个，与原告《天龙八部》相同的共18个，与原告《神雕侠侣》相同的共7个，但仍然难以断言构成版权侵权。
使用原著的人物性格
一般认为，脱离了具体情节支撑的人物性格仍属于“思想”范畴，因此同样难以单独受到著作权法保护。例如，《笑傲江湖》中的五岳盟主“左冷禅”，其突出性格是“阴险狡诈”，小说因此通过很多情节和细节来予以展示。如果同人作品仅仅使用了“左冷禅”这个名字和阴险狡诈的性格，但是重新设计了完全不同的故事情节，就难以仅凭人物姓名和性格的相同或相似来确定侵权事实的成立。
使用原著的人物关系
与前述的人物性格类似，在脱离了具体情节的设计后，抽象的人物关系，同样在著作权意义上难以主张权利。例如，在“金庸诉江南案”中，郭靖在《射雕英雄传》中描写为：来自蒙古；丧父，与母亲共同生活；与黄蓉成为恋人。《此间的少年》对此作类似描写。显然，仅仅凭借诸如上述层次的相似，如果缺乏进一步的情节设计上的相似作为支撑，要判定构成版权侵权，仍难令人信服，道理很简单：第一，根据上述内容，不同的作者仍有很大的创作空间；第二，如果将对作品的保护强度上升到如此程度，必然会带来令人匪夷所思的结果：小说作者们会发现，他们再进行创作会变得困难重重，因为每一种典型的人物关系或故事构架基本上都是有权利归属的，作者只能在权利丛林里小心翼翼的绕步前行，这显然与著作权法鼓励创作的立法宗旨背道而驰。
使用原著的具体情节
文学作品，以小说为例，其情节分为主线情节和具体情节两个层次。例如，对《西游记》而言，其主线情节是“西天取经”，而“三打白骨精”“大闹盘丝洞”等则是具体情节。具体情节是在主线情节之下的自由展开，是作者为了贯彻作品的主题，使得主线情节更加具体生动而塑造的细节表达，创作自由度极大，带有强烈的个人创作的特征，因而应当纳入作品的表达范畴。有人可能会提出反驳：对于某一作品主题而言，与其相联系的常见情节往往是趋于相似的，例如，与“古代宫斗”主题相关的作品情节不外乎“心狠腹黑”“投毒下咒”“借刀杀人”“无中生有”等等，因此，如果两部主题相近的作品，出现情节相似，也是不足为怪的。
为了反驳上述观点，笔者举个数学模型予以说明。例如，解放前，我党地下人员要将情报从A地送到B地，但发现路上有可疑人员，那么，如何判定对方是特务呢？地下党没有像往常那样用最便捷的路线到达B地，而是选择了一条通过十字路口较多的线路。在这条线路中，共需要通过5个十字路口，而每个路口，普通人都面临着三个方向的选择，换言之，在每个十字路口，普通人和地下党选择相同方向的概率是1/3（9种排列组合中3种相同），而经过五次十字路口，如果每次都和地下党的选择一致，这种概率是1/3×1/3×1/3×1/3×1/3，其结果低于两百分之一，基本可以判断这个人是有意盯梢自己的特务。
如果看懂了上述例子中的概率分析，就能明白，在文学作品的侵权判定中，主题相近的确会导致局部情节相似，这是文学创作中的正常现象，但是，如果一部作品在情节展开后，无论是在人物角色的结合上，还是在故事发展的先后顺序上，都与另一部作品一一对应，互相呼应，形成了如影相随的相似关系，就无法撇清抄袭他人作品的嫌疑，因为从数学概率上，这样的可能性实在太低。因此，即使侵权人对于抄袭的情节能够一一找到表面上合法的来源或者出处（例如公知的情节或者桥段），但只要诸多情节的前后连接、组合以及与人物关系均与他人作品保持一致，就无法洗清侵权指控。
回到“金庸诉江南案”中，被告对原告作品的“具体情节”是否存在“抄袭”呢？我们来看看诸多情节对比中的一个：郭靖的身世及出场在《射雕英雄传》中描写为：郭靖家境不好，幼年丧父，跟随单亲母亲在蒙古草原长大，放羊牧马，性格老实、木讷、迟钝。因为丘处机与江南七怪所约定的比赛规则，得到江南七怪等多位高人指点武功，然后离开蒙古，前往嘉兴比武，途径张家口，来到大金国京城中都大兴府，从未到过大城市的他对眼前的事物感到陌生而新鲜；在《此间的少年》描写为：郭靖家境不好，丧父，跟随母亲在蒙古草原长大，放牧骑马，性格老实、木讷、迟钝。因丘处机赴蒙古指导竞赛以及招生，郭靖离开蒙古，来到汴京，进入汴京大学读书。到汴京大学报到的第一天，从未到过大城市的他对眼前的事物感到陌生而新鲜。显然，仅仅凭借上述内容的相似，笔者认为，仍然停留在主线情节的相似，尚未达到“具体情节”相似或相同的程度。
本案中，法院经比对，认为《此间的少年》虽使用了郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈、乔峰、康敏、令狐冲等数十个与原告作品中相同的人物名称，“但同名人物的性格特征、人物关系及故事情节在具体表达的取舍、选择、安排、设计上并不一致”，因而作出前述判决。（袁博作者单位：同济大学）
