近日，美国联邦第二巡回上诉法院撤销了美国联邦贸易委员会（FTC）2018年的一项决定。该决定认定，规范在线搜索广告中商标使用的和解协议违反了美国反垄断法。在最新作出的强有力的裁决中，第二巡回上诉法院强调了商标执法有利于竞争的优势，并认为虽然商标和解协议不能免于反垄断审查，但通常“很难证明一项不利的商标协议会导致反垄断问题”。
在1-800 Contacts诉FTC案中，1-800 Contacts是美国领先的隐形眼镜在线零售商。在2004年至2013年期间，他通过和解协议解决了针对在线零售商竞争对手的各种商标侵权索赔，这些零售商被指控在谷歌等搜索引擎运行的在线广告拍卖中使用了1-800Contacts的商标。达成的和解协议禁止双方将彼此的商标作为关键词进行竞标，并要求双方使用“否定关键词”，以便在搜索包括一方商标在内的内容时另一方的广告不会显示出来。
通过“快速审查”（quick look）分析，FTC认为和解协议阻止了1-800 Contacts的竞争对手使用在线搜索广告，而这些广告会告知消费者其他在线零售商可以以更低的价格销售相同的产品。FTC称，这些限制：
－对零售价格竞争尤其不利，因为被隐藏的广告通常会强调较低的价格；
－损害了搜索引擎关键字竞价的竞争，人为地降低了1-800 Contacts为在线搜索广告支付的价格。
1-800 Contacts就FTC的决定向第二巡回上诉法院提起上诉。
第二巡回上诉法院的裁决
第二巡回上诉法院认为，FTC将和解协议归类为“本质上可疑”（inherently suspect）是错误的，并指出法院“对于此类行为没有足够的经验”，FTC不能采用断章取义的分析方法。法院表示：“如果一项安排可能被合理地认为具有促进竞争的作用，或者可能对竞争根本没有影响，那么需要的不仅仅是‘快速审查’。”此案中的限制做法“可以被合理地认为具有促进竞争的作用，因为他们来自商标和解协议”。
法院继续应用了完整的“合理规则”分析，发现FTC未能证明这些协议导致了反竞争性的价格上涨。尽管FTC提出了经验证据证明协议降低了每次点击1-800 Contacts关键字广告其支付的价格，但“显示某些关键字的价格下降”并不是“对整个市场产生影响的直接证据”（裁决中重点强调）。
法院还发现，即使可能存在一些反竞争影响，1-800 Contacts保护其商标的利益也为其限制提供了有效的促进竞争的理由。法院解释称，商标“就其性质而言是非排他性的，保护商标利益的协议是普遍的，并且受到法律支持”。这不一定意味着每个商标协议都有合法的、有利于竞争的理由。然而，在本案中，“没有证据”表明这些协议“除了代表强硬的商标谈判之外还有任何其他的用途”。
最后，法院认为FTC未能证明合法的可促进竞争的利益能够通过限制较少的手段获得。特别是，其驳回了FTC的一个论点，即和解协议的各方本可以同意在每个广告中明确披露竞争对手零售商的身份的要求，而不是禁止所有带有商标的广告。在法院看来，当事各方通常最了解解决其商标纠纷的合理必要条件，并且“迫使公司减弱其执行商标权利的力度与商标政策的促进竞争的目标背道而驰”。
欧盟对同等商标限制的处理
第二巡回上诉法院的裁决对公平的商标和解给予了极大的尊重。但是，欧盟对包含同等限制的协议并没有类似的宽大处理。2018年，欧盟委员会因各种反竞争行为对Guess Clothing处以近4000万欧元的罚款。除其他外，委员会对Guess Clothing分销协议中禁止授权零售商在在线搜索广告中使用Guess品牌名称和商标的条款持怀疑态度。欧盟委员会的结论是，这既是对“按对象”竞争的限制，也是《纵向协议集体豁免条例》（VABE）第4条（c）款规定的核心限制。德国竞争监管机构Bundeskartellamt在针对Asics案作出的决定中也采取了类似的方法。
欧盟委员会目前正在考虑改革VABE及相关指南，以使其更适合数字时代。2020年9月，委员会发布了一份评估当前VABE的工作文件，其中指出：
“在线广告限制，例如限制将制造商品牌用于广告目的的限制……实际上可能相当于禁止小型分销商在自己的网站上进行在线销售，而这些分销商流量较小，只能通过在搜索引擎或社交网络上投放广告，才能接触到在线消费者。同时，此类品牌竞标限制在纵向关系中的影响可能取决于这些限制的具体形式及其经济背景。”
新的VABE及指南的草案将于2021年夏季晚些时候发布。或许该草案能够进一步阐明委员会对在线广告限制的态度。（编译自www.lexology.com）
翻译：王丹 校对：罗先群
