在美国，原告方指控其文学作品版权遭到侵犯面临着艰巨的挑战。美国第二和第九巡回区（一半以上的美国版权诉讼在这两个巡回区内提起）的法院在90%涉及文学作品的现代版权案件中作出了有利于被告电影公司和网络的判决。近年来，这些巡回区的联邦法院越来越愿意在裁定所讨论的作品之间基本不相似之后，在实体审理前的诉答阶段（pleading stage）驳回那些起诉，而不再考虑履行调查程序（discovery）或听取专家意见。但是，第九巡回区（曾被一位前法学家称为“好莱坞的巡回区”）最近的决定显示，这种趋势可能正在放缓。
图：美国联邦巡回区
第九巡回区的法院首先会通过“外部测试（extrinsictest）”评估实质相似性。在这种测试中，法院仅检查每个作品客观、可保护的要素，以评估作品的相似性。例如，在涉及文学作品的情况下，法院会考虑作品在情节、主题、对话、情绪、情节背景、节奏、人物和事件顺序等方面在表达上的相似性。由于外部测试仅检查“可受保护（protectable）”的元素，在检查其余元素是否基本相似之前，法院会过滤并忽略掉任何不受保护的元素，例如“标配”的场景（scènes à faire，指那些在特定类型的作品中必然会出现的元素）、常用的套路（trope）以及属于公有领域的素材。
过去10年，外部测试通常是大多数处于诉答阶段的涉及文学作品的版权案件的“丧钟”，即使调查程序和专家证词会就某些元素是否应在外部测试中被认定为“可受保护”的元素产生影响。但去年7月第九巡回区发布的两项决定扭转了这种趋势，推 翻了地区法院关于《水形物语（The Shape of Water）》和《加勒比海盗（Pirates of the Caribbean）》的两项判决。
在金代尔（Zindel）诉福克斯探照灯影业（Fox Searchlight Pictures Inc.）的《水形物语》案［No.18-56087（9th Cir.2020）］中，原告称Fox和吉列尔莫．德尔．托罗（Guillermodel Toro）侵权其父亲的戏剧的版权。地区法院不予认可并驳回了该起诉，理由是尽管有些“表面上的相似之处”，双方的故事有所不同。但是，案件在第九巡回上诉法院发生反转。关于这两部作品是否基本相似，上诉法院认为“理性思维的人可能会持不同见解”，并且包括“专家证词”在内的其他证据可能影响相似性的程度和质量。法院进一步建议，专家证词应阐明是否存在不可受保护的文学套路或标配场景的相似点。
在亚瑟·李·阿尔弗雷德二世（ArthurLee Alfred II）诉华特迪士尼公司（Walt Disney Co.）的《加勒比海盗》案［No.19-55669（9thCir.2020）］中，原告称迪士尼的电影专营权侵犯了其关于海盗的剧本。在驳回起诉时，地区法院将这两部作品进行了比较，认为他们之间大部分的相似之处是不受保护的通用的海盗电影套路。但是第九巡回上诉法院认为，当下认为这些元素是否确实不可保护还为时尚早。法院再次建议，专家证词将有助于确定相似性是否具有定性意义。
但是，第九巡回区的这种做法并没有维持很久。去年8月，法院针对涉及文学作品的案件又作出了两项实质性相似的裁决——一项关于《头脑特工队（Inside Out）》，另一项关于《帝国（Empire）》。在这两起案件中，上诉法院认可下级法院在诉答阶段即驳回起诉的裁定。
在马斯特森（Masterson）诉华特迪士尼公司的《头脑特工队》案［No.19-55650（9th Cir.2020）］中，原告称迪士尼的动画电影侵犯了其描写儿童情绪的剧本和诗歌读本的版权。在比较这些作品时，地区法院过滤掉了不受保护的内容，例如常见的电影情节套路和一般主题。在发现其余要素基本不相似后，地区法院驳回了该案。第九巡回上诉法院对此表示支持，认为在诉答阶段驳回起诉并没有错误，指出“确定实质相似性并不一定需要专家作证”，下级法院可以依靠其“司法经验和常识”进行评估。
在阿斯特．怀特（Astor-White）诉斯特朗（Strong）的《帝国》一案［No.19-55735（9th Cir.2020）］中，原告称Fox电视连续剧《帝国》的制片人和创作者侵犯其关于一部讲述唱片业大亨及其家人的电视剧的一页大纲。地区法院发现该大纲和电视剧《帝国》除了无法保护的想法和概念、属于公有领域的素材和标配场景外并没有相似之处，因此驳回起诉。第九巡回上诉法院维持该裁决。合议庭（panel）解释称，除了不受保护的想法和概念，两部作品中受保护的文学表达方式没有相似之处。
这4个相继在2个月的时间内发生的判决很难相提并论。在《水形物语》和《加勒比海盗》案中，法院认为，在比较“外部测试”中的其余元素之前，调查程序和专家证词对于识别任何应被忽略的不可保护元素是必要的。相比之下，在《头脑特工队》和《帝国》两案中，尽管缺少调查程序和专家证词，法院仍在进行比较之前过滤并忽略掉了不受保护的元素。
使不确定性增加的是，这4项决定尚未发表（unpublished）。根据第九巡回区的规则，未发表的判决在无关的事项上不能作为先例。但是这些规则并没有禁止诉讼方引用未发表案例，而且此类案件似乎仍然对法院在以后的案件裁决方式上有一定的影响。其实，法院在《头脑特工队》一案中就依据了10个未发表案例，以支持第九巡回区“过去10年在未发表判决中已反复根据《联邦民事诉讼规则》第12条（b）款（6）项驳回起诉”的说法。
与最近第九巡回区判决所带来的不确定性相比，其他巡回区继续采用了更为传统的实质相似性分析。作为第二大版权案件起诉地的第二巡回区，使用的是“更具洞察力的观察者（more discerning observer）”测试。该测试仅要求在使涉嫌侵权的作品可受版权保护的要素之间存在实质相似。尽管第二巡回区的“更具洞察力的观察者”测试与第九巡回区的“外部测试”具有共同的要素，第二巡回区的法院似乎更愿意在不进行调查程序和专家证词的情况下找到不受保护的元素。
例如，去年8月，在阿卜丁（Abdin）诉哥伦比亚广播公司（CBS Broadcasting Inc.）《星际迷航：发现号（Star Trek：Discovery）》一案［No.193160-cv（2d Cir.2020）］中，第二巡回区发布了自己的实质相似性决定。原告称CBS的电视剧侵犯其未发行的科幻视频游戏，包括他所使用的可以在太空中飞行的微形动物水熊虫（tardigrade）以及其他情节和情绪元素。在认可下级法院基于缺乏实质相似性而驳回了该起诉时，第二巡回区解释称，任何所谓的相似之处，例如水熊虫、太空旅行和与外星人遭遇，均属于不可受保护的想法、科幻类小说的基本元素以及广义的人物特征。但如果该案件在第九巡回区裁决，可能会有不同的结果。
最终，在涉及文学作品的版权侵权案件中，第九巡回区最近所作出的重要的相似性裁定，表明其采用了以结果为导向的方法。对于对自己的主张充满信心的原告来说，这可能是一个好消息——这至少给原告传统上很少成功的领域带来了一线希望。但是，对于寻求确定的解决方案的被告来说，情况恰恰相反。这些被告可考虑的一种选择是在第九巡回区以外的其他司法管辖区（例如第二巡回区）寻求宣告其不侵权的宣告性判决，因为这些司法管辖区的法院应用的是更加可预测的实质相似性分析。（编译自www.quinnemanuel.com）
翻译：程昱 校对：罗先群
