——民法典第八百六十一条相关问题的讨论与建议
我国第一部民法典已于2021年1月1日起施行，我国法治建设因此步入了新时代。千锤百炼磨一剑，厚积薄发民法典；纲举目张全覆盖，华夏法治谱新篇。民法典是共七编1260条计10余万字的煌煌巨著，卷帙浩繁，厚积薄发，提纲挈领，纲举目张，是我国法治建设历史进程中的一座里程碑，是我国依法治国立法体系中的一块重要奠基石。对民法典中的个别条文进一步研讨与提升，百尺高杆，精益求精。本文拟就民法典第八百六十一条的相关问题进行探讨并提出建议，期在拾遗补阙，添砖加瓦。
民法典第八百六十一条的条文析义
民法典第八百六十一条的条文表述是：“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及收益的分配办法，由当事人约定；没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，在没有相同技术方案被授予专利权前，当事人均有使用和转让的权利。但是，委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。”这一条文是在原合同法第三百四十一条条文基础上稍加调整而成，两相比较，民法典第八百六十一条仅新增加了“在没有相同技术方案被授予专利权前”这一限定条件。
民法典第八百六十一条位于民法典第三编“合同编”的第三分编“典型合同”之第二十章“技术合同”第二节“技术开发合同“之下。其所规制的就是对委托开发或者合作开发所完成的发明创造当处于技术秘密状态时，委托方、研究开发方或者合作开发方诸当事人之间，在没有约定或虽有约定但不明确时使用与转让该技术秘密及其收益的规范。
为什么要在第八百六十一条中增加“在没有相同技术方案被授予专利权前”的界分与限定条件？或许考虑的是“获准专利权的技术信息必然公开”，所以有相同技术方案被授予专利权后，对应相同技术方案之技术秘密肯定已不复存在，从而当事人也因此不再有“使用和转让的权利”。但问题在于，在相同技术方案被授予专利权之前，还存在着相应技术秘密已经公开的其他种种可能。而从任何原技术秘密公开时间节点起，对应的原技术秘密及其权利（权益）就已不复存在，当事人也就已经丧失了“使用和转让的权利”。
民法典第八百六十一条的前世今生
民法典第八百六十一条条文源远流长，最早可溯源至上世纪八十年代颁行的技术合同法及其实施条例。1987年11月1日施行的技术合同法第三十二条规定“履行技术开发合同所完成的技术成果的归属和分享原则”，其第三款就是： “委托开发或者合作开发所完成的非专利技术成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人在合同中约定。合同没有约定的，当事人均有使用和转让的权利。但是，委托开发的研究开发方不得在向委托方交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三方。” 此时还没有采用“技术秘密”的概念，所述是“非专利技术成果”及其“非专利技术成果的使用权、转让权”。而1989年3月15日颁行的随之配套的技术合同法实施条例第五条配套规定：“技术合同法第三十二条所称的非专利技术成果的使用权、转让权，是指特定的当事人之间依据法律规定或者合同约定所取得的使用、转让非专利技术成果的权利。使用权是指以生产经营为目的使用该项非专利技术成果的权利；转让权是指通过技术合同向他人提供和转让该项非专利技术成果的权利。” 第五十条又补充规定了相关共有规则：“委托开发或者合作开发的技术成果，根据技术合同法第三十二条的规定或者合同约定专利权或者非专利技术成果使用权和转让权为当事人共有的，共有人应当约定利益分配办法。共有人没有约定的，任何一方均有实施专利、使用非专利技术成果的权利，由此所获得的利益归实施、使用方。但一方转让技术必须征得另一方或者其他各方的同意，由此所获得的利益由各方等额分享。”
1999年10月1日施行的合同法实现了我国原合同法律规范的“三法合一”，原技术合同法第三十二条第一、二、三款也顺应转变为合同法的第三百三十九条、三百四十条、三百四十一条。其中规范“技术开发所完成的非专利技术成果之使用权、转让权以及利益分配办法”的第三十二条第三款，即转为了合同法第三百四十一条：“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。”其间唯一改动就是将原“非专利技术成果”改成了“技术秘密”。2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条进一步规定：“合同法第三百四十一条所称‘当事人均有使用和转让的权利’，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。”这一条司法解释已在民法典施行后转为了民法典的现行司法解释。
不宜以“在没有相同技术方案被授予专利权前”限定
“当事人均有使用与转让的权利”最主要的前提是，该期间依法存在着相应技术秘密之权利（权益）基础。当前我国主要在竞争法与知识产权法构架下保护商业秘密，新出台的民法典第一百二十三条又明确将“商业秘密”纳入了知识产权的客体范围。可以说技术秘密是最重要的商业秘密之一。现行反不正当竞争法规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”而商业秘密及技术秘密受保护的法律要件是：秘密性+保密性+价值性。一是具有客观上的秘密性，就是客观上“不为公众所知悉”，即一不能从公开情报源直接获得，二不能是同行人容易取得；二是具有主观上的保密性，即当事人采取了合理的保密措施；三是具有商业上的价值性，即具有现实或者潜在的经济效益或竞争优势。而秘密性首当其冲，因为只有事实上的秘密才可能依法进而成为法律保护的商业秘密及技术秘密。否则皮之不存，毛将焉附。
那么，“在没有相同技术方案被授予专利权前”，技术开发完成的技术秘密是否一定始终保有秘密性呢？答案是否定的。譬如我国发明专利申请的“早期公开，延迟实质审查制”及其流程而言，相同技术方案在专利授权前就早已公开了。我国专利法第三十四条明确规定：“国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。”即一般在提起发明专利申请满十八个月时就由国家专利行政部门依法公开相应的技术方案，由此进入了技术方案全面公开后的“临时法律保护期”，然后才有可能被授予发明专利权。也就是说，对于发明专利申请，其原技术秘密的技术方案之公开日，并不是其发明专利授权日，而一般是自其申请日起满十八个月的发明专利申请文件公开日，“早期公开已披露，技术秘密即归无，授权日前早公开，已无秘密可保护”。商业秘密的权利（权益）基础之最重要的基石是必须满足秘密性，相关商业秘密信息一旦公开，商业秘密权利（权益）就不复存在。在我国专利法与技术合同法律语境下，同一发明专利申请经过实质性审查后被授予发明专利权的时间节点，无论按流程、看事实总是在发明专利申请文件被公开之后。而从载有相同技术方案的发明专利申请文件被公开日起，一直到发明专利申请是否被授予发明专利权日之间的整个“临时法律保护”期间，相关技术秘密权利（权益）已经依法消失不复存在，因此“当事人均有使用和转让的权利”更不存在。
除了上述发明专利申请的“早期公开，延迟实质审查制”以外，在相同技术方案被授予专利权前其原技术秘密已被公开的情形还可能有很多，例如可能由第三人基于各种原因获取并披露公开了相同技术方案；又如由于一方或者多方当事人的主观原因、因其疏忽或者故意而披露公开了相同技术方案等种种情况，也同样会破坏技术开发完成的技术秘密之秘密性；故相应的技术秘密及其权益因此而不复存在，继而当事人也就因此丧失了“使用和转让”这些技术开发完成的技术秘密的权利（权益）。
综上所述，笔者认为，民法典第八百六十一条中“在没有相同技术方案被授予专利权前，当事人均有使用和转让的权利”的规范有失偏颇，不宜藉“在没有相同技术方案被授予专利权前”来界分与限定当事人有否使用和转让相应技术秘密的权利。建议将来把民法典第八百六十一条中“在没有相同技术方案被授予专利权前”这一句删除，同时建议将民法典第八百六十一条或可调整为：“委托开发或者合作开发完成之技术秘密的使用与许可及其收益分配，由当事人约定；没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，当事人均可使用和普通许可并收益归己。但是，委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发完成的技术秘密之前使用或者普通许可。”（陶鑫良 张冬梅）
