随着直播的兴起，主播在直播间中利用音乐、视频资源进行表演的情形不断增多。对于主播在直播间演唱他人享有著作权的歌曲，是应该由主播承担侵权责任，还是由直播网站承担侵权责任？面对瞬时性的直播行为，受害人应当如何取证？
案情回顾
麒麟童公司称，其合法取得了歌曲《小跳蛙》在全世界范围内的著作财产权，而在未获得其授权、许可，未支付任何使用费的前提下，12名主播59次在斗鱼公司运营的直播间中演唱该歌曲，严重侵犯了自己对歌曲依法享有的著作权，故诉至法院要求对方赔偿经济损失13万元。斗鱼公司并不认可，辩称非该平台取证的直播视频不能推定是在斗鱼直播间产生的；而且该公司并非涉案行为的实施主体，仅提供中立的网络服务，不参与直播的策划与安排，也未对直播视频进行推荐与编辑。此外，斗鱼平台协议约定其对产生的直播视频享有所有权，是协议转让行为，受让人不应对权利转让前的主播行为负责。法院最终判决，斗鱼公司赔偿麒麟童公司经济损失4.94万元。
法律提示
首先，从其他平台取证的直播视频载有“斗鱼”水印，是否能推知直播行为产生于斗鱼直播间呢？在民事诉讼中，负有举证责任的一方当事人需举证到高度盖然性的程度即可，民事事实的证明标准不苛求达到排除一切合理怀疑的程度。
本案中，考虑到直播行为的具体性质不同于一般信息网络传播行为，往往具有随意性和瞬时性，权利人难以预见，也难以瞬间捕捉并保存相关证据。根据现有的取证技术和能力，仅能通过事后的录像视频，回顾事发当时的直播情况。而根据前述证据及画面呈现内容，按照正常的直播制作过程和传播路径可推知，上述视频形成于斗鱼网站直播间的事实具有高度可能性。
斗鱼公司反驳的理由虽存在可能性，但均非一般合理情况下的通常状态，在此种情况下，应由其就上述反常的使用行为进行举证。但目前该公司并未就此举证或进行合理说明，因此法院认定涉案网络主播曾在斗鱼网站直播间中对涉案歌曲进行相关表演的事实。
被告实施了侵权行为，是否应为承担责任的主体？本案中，根据直播技术原理，由作为“推流端”的主播运用斗鱼网站直播工具向服务器上传视频数据流。可见，网络直播技术与信息网络传播技术虽有相通之处，但存在直接实施上传作品至服务器的行为人和网络直播技术服务提供者的区分。
笔者分别从直接侵权与共同侵权两方面来说，首先，是否属于直接侵权呢？生成直播视频、推送视频流至服务器，并予以实时公开传播的行为主体是主播，也就是说，主播是涉案直播行为的直接实施者，斗鱼公司仅为网络直播技术服务提供者，目前尚无证据表明其参与了涉案直播的策划与安排，或在涉案直播过程中对主播的时间安排、内容选取等直播行为进行了特殊干预。因此，此种情况下，斗鱼公司并不构成对权利人著作权的直接侵犯。
那么，是否属于共同侵权呢？第一，根据斗鱼公司网站经营情况看，与一般网络用户进行分享交流的信息存储空间服务网站不同，该网站主播作为“推流端”的用户，主要通过提供游戏解说、演艺歌唱等服务获取打赏进而营利，其服务必然涉及对相关游戏资源和歌曲资源等的利用，具有较高的引发侵权的可能性。
第二，根据已查明的事实，凡在斗鱼直播平台上进行直播的主播，均需与其签订《直播协议》，约定斗鱼公司享有主播在其平台直播期间产生的所有成果的知识产权等相关权益，或按照修改后的版本享有排他性的授权许可。可见，该公司就主播的直播行为获取了针对内容的直接经济利益，应负有更高的注意义务。
第三，斗鱼公司提供的是网络直播服务，网络直播具有瞬时性和随机性，面对海量的直播视频，平台对网络直播行为的信息进行管理确存在一定难度。但直播服务信息难以管理的同时，又体现出其服务的营利性质，海量用户的存在还会带来对应的影响和收益。斗鱼公司应具备相匹配的信息管理能力，并采取相应的预防侵权措施，例如可通过协议方式增强主播版权意识，帮助主播对直播内容所需的视听资源预先取得一揽子授权等方式避免侵权的发生。
斗鱼公司虽通过平台指引的方式公示了预防侵权的措施和侵权投诉的渠道，但对于瞬时发生的直播侵权行为，事后侵权投诉难以发挥制止侵权的作用。该公司在意识到涉案直播行为存在构成侵权较大可能性的情况下，未采取与其获益相匹配的预防侵权措施，对涉案侵权行为主观上属于应知，构成侵权，应承担相应的民事责任。颜君 高雅 （作者单位：北京互联网法院）
