案情
被告人郭某清、黄某鑫是深圳市某大药房公司法定代表人、运营总监，新冠肺炎疫情期间口罩紧缺，郭某清经他人介绍从山东购买32万个“飘安”牌口罩。1月22日，两被告人共同将口罩运抵深圳，在未核实产地来源、相关证件且已发现口罩存在质量问题的情况下，仍将部分口罩销售给深圳当地几个药店，部分用于该公司旗下药店售卖。在收到客户投诉口罩很薄、质量差，甚至要求退货后，二被告人仍表示该批口罩系合格医用外科口罩，并继续售卖。2月5日，公安机关接到群众报案后，在某药店查获部分口罩。经鉴定，上述口罩涉嫌假冒河南飘安集团有限公司的产品。据统计，二被告人销售假冒“飘安”牌口罩金额共计140464元。
裁判
广东省深圳市南山区人民法院经审理认为，被告人郭某清、黄某鑫系持有药品经营许可证、医疗器械经营许可证（二类）等资格的正规医药产品销售店铺经营者和管理者，熟悉医药产品销售规范，在新冠疫情防控的特殊时期，不经正规渠道购入涉案口罩，不正常审核产品资质，在明知产品存在严重质量问题的情况下，未经注册商标所有人许可，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额共计人民币140464元，数额较大，造成恶劣社会影响，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人郭某清在共同犯罪中负责采购、管理、销售货物，起主要作用，是主犯；被告人黄某鑫在共同犯罪中负责运输、销售，起次要作用，是从犯，应当比照主犯从轻处罚。鉴于被告人郭某清案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。根据两被告人的犯罪事实、性质、情节和悔罪表现，以销售假冒注册商标的商品罪，判处被告人郭某清有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；判处被告人黄某鑫有期徒刑十个月，并处罚金人民币六万元。
案件当庭宣判后，被告人郭某清、黄某鑫均表示认罪服法，没有提出上诉，检察机关没有提出抗诉。本案现已发生法律效力。
评析
对于药店销售伪劣冒牌医用口罩行为的定性，司法实践中存在以下三种常见分歧：
第一种观点认为，药店销售的伪劣冒牌医用口罩系不符合标准的医用器材，应构成销售不符合标准的医用器材罪；
第二种观点认为药店销售的伪劣冒牌医用口罩，虽系冒牌，本质上属于伪劣产品，应以销售伪劣产品罪定罪处罚；
第三种观点认为药店销售明知是假冒注册商标的口罩，构成销售假冒注册商标的商品罪。
笔者做如下评析：
1. 销售不符合标准的医用器材罪定罪需要以“足以严重危害人体健康”为要件。
对于违法制售伪劣民用口罩、劳保口罩的行为，触犯的是刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪；对于违法制售属于二类医疗器械的医用口罩的行为，如果足以严重危害人体健康的，通常考虑的是适用刑法第一百四十五条生产、销售不符合标准的医用器材罪。两高研究室负责人在《办理妨害疫情防控刑事案件的有关法律适用问题答记者问（二）》中指出，对于涉案医用口罩除了满足不符合标准的要求外，还需严格把握“足以严重危害人体健康”的认定，除涉案医用口罩防护功能不达标以外，还要结合涉案医用口罩的使用场所、人群等综合判断。如果涉案不符合标准的医用口罩主要销往医疗机构、供医护人员使用，通常可以认定为“足以严重危害人体健康”；如果销往非疫情高发地区供群众日常使用，则一般难以满足“足以严重危害人体健康”的要件。本案中，药店销售的口罩虽然属于不符合标准的医用器材，但在非疫情高发地区销售给群众日常使用，没有确实、充分证据证明“足以严重危害人体健康”。因此，本案适用销售不符合标准的医用器材罪存在障碍，第一种观点不能成立。
2. 销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪，“择一重罪处罚”。
根据两高 《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。被告人销售假冒注册商标的口罩，如口罩系不合格产品，在同时构成销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪的情况下，应依照处罚较重的规定定罪处罚。
本案中，被告人销售假冒注册商标的口罩，同时也属于质量不合格的伪劣产品，销售金额达14万余元，该行为构成销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪。若以销售假冒注册商标的商品罪定罪，因销售金额在5万元以上不满25万元，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的幅度内量刑；若以销售伪劣产品罪定罪，因销售金额在5万元以上不满20万元，依法应在二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金的幅度内量刑。两罪比较，销售假冒注册商标的商品罪处罚重于销售伪劣产品罪。以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，符合司法解释关于此类情形“择一重罪论处”的规定。
因此，药店销售假冒伪劣注册商标的口罩，第三种观点以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，比第二种以销售伪劣产品罪定罪，更能体现司法解释“择一重罪论处”的规定。
此外，本案犯罪分子利用民众对药店的基本信赖，将假冒注册商标的口罩在药店予以销售，更加重了犯罪行为的危害性，依法应予严惩。
