我国专利法第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。上述规定并未明确规定可以主张专利先用权的主体范围。从条文的表述来看，有权提出先用权抗辩的主体似乎仅限于产品制造商或方法专利使用者，而不包括销售者、使用者等其他主体。从司法实践来看，法院认可产品制造商或方法专利使用者有权提出专利先用权抗辩，而对于销售者、使用者等其他主体是否有权提出专利先用权抗辩，存在分歧。
在“广州斯达克汽车传动配件有限公司与王国亮侵害实用新型专利权纠纷申请再审案”中[（2016）最高法民申596号）]中，最高人民法院明确指出，“先用权抗辩的主体应当是产品的制造商或方法的使用者，产品的销售者或使用者不享有先用权。”
与此相反，在“北京英特莱技术公司与北京华润曙光房地产开发有限公司、北京蓝盾创展门业有限公司侵害发明专利权纠纷再审案”[（2015）民申字第1541号]中，最高人民法院认定，在制造商并非本案被告，但销售商能够证明被诉侵权产品的合法来源以及制造商享有先用权的情况下，销售商可以提出先用权抗辩。
在符合下列条件的前提下，笔者认为，销售者、使用者有权主张专利先用权，即：首先，专利权人仅起诉销售者、使用者，而未起诉制造商；其次，销售者、使用者能够证明被控侵权品合法来源于制造商；最后，销售者、使用者能够证明制造商享有专利先用权。本质上，销售者、使用者在诉讼中主张的专利先用权，是代替制造商主张制造商享有的专利先用权，而非依托于销售者、使用者的地位而新产生的专利先用权。
根据专利法第六十九条的规定，享有专利先用权的制造商有权在原有范围内继续制造，制造出的产品，不属于侵权品，可以合法流通。对于享有专利先用权的制造商而言，在原有范围内制造产品的制造行为，只是部分地实现了专利先用权，只有将制造出的产品销售出去才能完整地实现专利先用权，将专利先用权项下的技术价值实际转化为经济收益。如果对该产品的后续销售、许诺销售、使用行为均构成专利侵权行为，等于实质上切断了制造商的市场流通渠道，架空了制造商享有的专利先用权，与专利法规定专利先用权制度的宗旨相悖。
结合我国专利法第十一条的规定，销售或使用的产品为侵权品，是销售、许诺销售、使用行为构成侵权的前提。在专利权人仅起诉销售者、使用者，致使制造商无法在诉讼中直接提出专利先用权抗辩的情况下，销售者、使用者依据制造商享有的专利先用权代为提出抗辩，证明被控产品并非侵权品，有其正当性。相反，法院如果仅以销售者、使用者不享有专利先用权而直接驳回销售商、使用者代为提出的专利先用权，将实质性剥夺销售者、使用者得到救济的权利，导致其陷入既不能继续销售、使用被控侵权产品，又不能向制造商追究责任的两难境地，进而损害专利先用权制度。
笔者认为，我国专利法规定专利先用权制度的目的是为了平衡先用权人和专利权人的利益，减轻先申请原则带来的不良后果。对于销售者、使用者是否有权提出专利先用权抗辩的问题，也应侧重于立法目的的实现，提高纠纷解决效率，而非拘泥于条文的字面解读。（廉成赫）
