对刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪的“重大损失”的标准，2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，侵犯商业秘密行为给权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成损失数额在250万元以上的属于“造成特别严重后果”，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。但对于如何认定“重大损失”，相关刑事法条和司法解释并无明确规定。
而最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定，确定反不正当竞争法第10条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。司法实践中的做法是参考专利法第65条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。计算侵犯商业秘密罪损失数额有四种方法，即从权利人损失、侵权人获利、许可使用费的损失以及商业价值的研发成本进行认定。四种计算方法已经蕴含着民事损害赔偿计算方法的先后适用顺序规则，优先使用权利人损失进行计算，当权利人损失难以确定时，按侵权人获利确定损失数额，损失和获利都无法确定的，参照许可使用费合理倍数确定。
对此，笔者认为，作为刑事犯罪中侵犯商业秘密罪认定重大损失时，虽然按照专利法的计算方式需要注意一定的排位顺序，但毕竟刑民有分，因此，在刑事案件中，应完善相关规定，明确根据侵犯商业秘密的手段类型、具体案件的证据情况、损失认定的择重处罚等原则进行选择。
对“披露型”侵犯商业秘密以商业价值的研发成本认定。对于完全披露他人商业秘密导致公众知悉但未发现使用的情形，既不存在侵权人获利也不存在权利人必然发生的可得利益损失，该方式常用于“披露型”侵犯商业秘密的犯罪模式。此时根据商业秘密的自身价值或者研发费用来认定犯罪数额更为合理。
对既不属于完全披露他人商业秘密导致公众知悉但未发现使用的情形，也难以查清权利人损失或者侵权人获利的，可以采用许可使用费的合理倍数认定。
对采用窃取等手段获取商业秘密后投入生产获利的，是采取权利人损失或是侵权人获利的认定方法，应当结合证据等情况进行具体分析。
第一，从证据状况来看，如果案件中被告方与被害方双方公司均有完整客观的财务资料，不论是以被害方预期减少数额还是被告方违法所得数额来认定，侵权的时间节点也清晰可辨，以该时间节点为起始点至案发，被告方往后的经营情况、被害方的损失情况，均有时间区间可以框定。而且被告方与被害方经营产品种类较为单一，能够清晰地分离出涉案产品的相关经营数据。均可以通过司法审计，采取权利人损失或是侵权人获利的认定方法计算相关数额。
第二，案件中被害人（权利方）研发后因被告人侵权等原因不能独立生产销售，导致被害方无法继续生产销售该产品，以侵权人获利的认定方法更为妥当。被害方商业秘密被侵犯后的预期减少的经营数额，一般是以被害方上一个季度的经营利润，乘以被侵权后至案发的持续时间，同时要减去该时间段被害方经营同类产品继续产生的利润。需要注意的是，以预期减少的利益计算损失认定方式存在的问题就是结果的不确定性，因为公司经营情况往往是受市场情势等众多因素影响而变化。而如果以被告方的实际侵权获利来认定，则可以避免这种不确定性。被告方的违法所得利益，是既成的犯罪事实，只要被告方的财务资料完整客观真实，就有可能计算出准确的违法所得金额，从结论的客观性角度来说，显然以被告方因侵犯所获得的利益来认定损失更为合适。
第三，对利润率应按照毛利润而非净利润计算。权利人损失法和侵权人获利法的计算都与产品的利润率有关。利润率有营业利润（净利润，扣除各种税费）和销售利润（毛利润）两种计算方法。根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条规定，专利法第65条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权利人产品因侵权所造成销量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。该条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算，民事诉讼有按照净利润计算的规定，但刑事司法实践中，侵犯商业秘密罪犯罪数额的认定可以借鉴民事诉讼的相关司法解释，但不等于完全照搬，仍以刑事司法解释要义为主。毕竟民事侵权责任的承担以填平原则为主，刑事犯罪责任的承担以惩罚、预防为主，出于公法私法有别，进行损失认定时，应以毛利润，而非以净利润进行计算具有合理性和操作性。适用毛利润计算侵犯商业秘密罪的犯罪数额符合刑法对侵犯知识产权罪犯罪数额的一贯思路。
第四，如果两种认定方式均能得出相应犯罪数额，应当将二者比较择一重处罚。2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第73条规定，给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的及因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的，刑事案件的犯罪数额可以是被害人的损失，也可以是被告人的违法所得。在其他条件等同时择一重处罚，是刑法处罚犯罪行为的基本原则之一，犯罪数额是处刑的重要依据，当不同的认定犯罪数额方式得出了不同的结论，从严格保护知识产权的司法政策看，加大打击力度，保护创新是知识产权保护的重要内容，从重处罚是基本原则，因此，以较高的计算数额为认定损失的方式，符合国家相关司法政策。 （作者单位：上海市人民检察院第三分院）
