于知识产权权利的无形性，侵权行为的隐蔽性，知识产权诉讼的专业性、技术性等特点，在知识产权诉讼中，维权当事人通常面临难以获得证据、难以证明其主张而维权失利的困境。我国民事诉讼证据规则只规定了新产品制造方法的专利案件实行举证责任倒置。实际上，知识产权诉讼中尚存在很多实际由侵权人掌握或控制、权利人无法获取的证据，如反映侵权获利相关的进出货记录、账簿等，被控侵权产品使用的技术资料或研发资料等。因权利人事实上难以获取此类证据，也就难以证明侵权事实及损害事实，法院的判决结果自然与权利人主观期望差距较大。这也是知识产权案件“举证难”“赔偿低”的根本原因之一。因此，平衡权利人与侵权人的举证能力尤为重要。
在第四次全国法院知识产权审判工作座谈会上，最高人民法院副院长陶凯元明确要求，积极运用现行法律及其司法解释规定的文书提供命令、证据妨碍等制度，对于无正当理由拒不执行文书提供命令或者存在故意妨碍证明行为的，依法作出不利于该方当事人的事实推定。其中，文书提供命令在我国民事诉讼法司法解释、商标法、专利法司法解释中均有体现，在满足一定条件下，权利人如无法获取相关证据的，可以申请法院责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料。但是，实践中这一制度尚没有得到充分运用。
文书提供命令制度的立法解读
文书提供命令来源于日本，是指在案件审理过程中，法院经审查认为当事人的申请符合条件，发出要求控制文书的当事人出示该书证的命令。同时，若被申请人无正当理由拒绝履行出示书证命令，法院可以倾向性地采纳申请人的意见，作出不利于被申请人的事实推定，并可根据实际情况，对被申请人处以罚款等民事制裁。如日本民事诉讼法第223条规定，法院认为文书提出命令的申请有理由时，应裁定文书持有人提出文书，但没有必要进行证据调查及没有提出义务的部分除外。
我国民事诉讼法中有责令当事人提交证据的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第一百一十二条则进一步指明了责令提供“书证”：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”该条在学理上被广泛认为是我国文书提供命令制度的主要法律渊源。在知识产权专门法中，文书提供命令制度在适用范围、责令提交的对象上得到进一步细化，使该项制度更加契合知识产权诉讼实际。2013年《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第六十三条规定：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”2016年4月1日实施的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《专利司法解释（二）》）第二十七条规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。”当然，这两处规定同时也是举证妨碍规则的体现。另外，著作权法、反不正当竞争法等尚无此规定，相关案件当事人可按《民诉法解释》第一百一十二条规定申请对方当事人提交书证。
根据《民诉法解释》《商标法》《专利司法解释（二）》的相关规定，可以明确我国知识产权民事诉讼中文书提供命令制度的基本内容。
1.关于适用范围。责令提供证据的申请人与被申请人均限于案件当事人，在商标权、专利权侵权纠纷案件中的申请人通常为权利人。可申请责令提供的证据仅限于书证，在商标权、专利纠纷案件中具体指向与侵权行为相关的账簿、资料。“与侵权行为相关的账簿”可以理解为能够反映被控侵权产品销售单价、销售数量、销售时间、销售收益等要素的会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料等。“与侵权行为相关的资料”可以理解为能够证实被控侵权人实施侵权行为的资料，如可证明哪些主体实际参与了被控侵权行为，以及实际应用了哪些技术等资料。
2.关于申请条件。申请条件包括：书证在对方当事人控制之下，知识产权诉讼中通常指与侵权行为相关的账簿、资料由侵权人掌握，且侵权人拒不提供，故权利人未能获得相关书证；提出申请的时间应在举证期限届满之前，否则视为放弃举证；申请应以书面形式提出。而权利人已提供初步证据证实侵权事实存在的较大可能性，应该是必要的前提。
3.关于法律后果。就申请人而言，其应负担因提交账簿、资料所产生的相应费用。该规定主要目的是为提高权利人的申请成本，防止文书提供命令的滥用。就被申请人而言，当其无正当理由拒不提交书证时，将承担对其不利的诉讼后果，法院可以根据权利人的主张和提供的证据判定侵权获利或损害赔偿数额。
文书提供命令规定的适用现状
尽管相关法律和司法解释已经就法院责令提交书证的制度进行了规定，但因规定过于原则，可操作性不强。
1.适用文书提供命令的审查标准不明
（1）申请的实质条件不明。首先，尽管《商标法》和《专利司法解释（二）》规定，申请人应“已尽力举证”和提交了对方“侵权所获利益的初步证据”，却没有明确申请人应已证明侵权行为成立的较大可能性这一前提。其次，对申请的必要性未作明确。《民诉法解释》第一百一十二条规定的申请条件之一为“书证在对方当事人控制之下”，即申请人无法获取。此处的“无法获取”，应指客观上的不能获取。因此，申请人必须证明“已尽力举证”并提供了其他相关证据，以证明申请的必要性。若仅仅因为书证在被申请人控制之下就允许申请，则会使得原本应由申请人承担的举证责任，实质上转嫁至被申请人。这会破坏民事诉讼法最基本的证明责任规则。最后，对责令提交书证的范围未作限定。申请提交的书证应当具体化、明确化，若申请责令提交的账簿、资料的范围指向不明，既不利于法院就申请责令提交的书证与本案的关联性和重要性进行审查，也容易造成司法资源的浪费，还可能使申请人获得不当的诉讼利益。
（2）不提交书证理由是否正当的判断标准不明。相关法律、司法解释均规定，被申请人无正当理由拒不提供书证的，可以使其承担不利后果，但并没有明确被申请人不提交书证的理由是否正当的判断标准。
（3）法院审查标准不明。基于上述申请的实质条件不明、不提交书证的理由正当与否的判断标准不明，法院审查时自然也无明确的标准及依据，势必会产生各地法院、法官操作不一的问题。此外，法院作出责令提供证据的边界需要厘清，一方面是法院介入举证环节的时机，这与申请人的举证能力、客观条件、诉讼进程的把握直接相关；另一方面是法院作出责令提供证据的必要性，对哪些证据、基于哪些事实的查明有必要适用文书提供命令。这涉及对所申请责令提交的证据与整个案件的关联度及对案件影响力等因素的综合判断。
2.适用文书提供命令的审查程序不明
一是未明确“责令”的形式。首先，上述规定只明确了在申请符合一定条件时，人民法院可“责令”一方当事人提供书证，但未明确“责令”的形式是口头还是书面。其次，若是书面形式，“责令”应以何种文书形式体现亦未明确。如广州知识产权法院出具的是“责令提交证据通知书”，上海知识产权法院出具的是“证据出示令”。最后，需写明的责令内容也不统一。比如，广州知识产权法院出具的“责令提交证据通知书”中没有载明“拒不提供证据的法律后果”，而上海知识产权法院出具的“证据出示令”中则载明了相应的法律后果。
二是未明确审查的程序。法律、司法解释并未规定法院应以何种方式或遵循何种程序对责令提交书证的申请进行审查。而基于知识产权诉讼的专业性和复杂性，责令提交书证可能涉及对侵权行为成立与否的实质性判断，也可能涉及相关证据证明力的审查。此时，实际上已存在当事人诉讼能力的较量。出于对双方当事人的平等保护，当一方提出责令提交证据的申请时，有必要形成一套具体、规范的审查程序，包括是否需要听证，不服“责令”或“责令”不当时的救济等。
知识产权诉讼具有复杂性、专业性、技术性等特点，使得权利人和侵权人之间的举证能力天然地不平等，给权利人带来了较大的举证负担。而上文分析的这些问题，客观上也导致法院在法律适用上的困境。因此，有必要加强文书提供命令制度在实践中适用的研究，并通过不断实践深化对制度本身的研究。
知识产权诉讼如何适用文书提供命令
知识产权诉讼中适用文书提供命令制度，既要符合法律及司法解释的规定，也要符合知识产权诉讼的特点。
（一）责令提供文书申请阶段需注意的问题
法律、司法解释规定了文书提供命令的申请人应当在举证期限届满前，以书面形式向法院提出申请。而实践中，由于申请人不了解该项制度，或对制度的理解和认识不全面，尚存在不能正确运用该项制度的现象，或不积极提出申请，或一知半解、不具备条件而申请。法官在审理案件过程中，应当具有敏感性，对一方要求对方提供证据的主张，应及时进行释明。按法律、司法解释的相关规定向其说明申请法院责令对方当事人提供有关书证的，作为申请人应在程序上、实质要件上具备哪些条件，以便当事人在法定期限内、按照法律规定的要求行使诉讼权利。
（二）实质性审查阶段需注意的问题
1.对申请的实质审查
首先，申请调取的书证应具体明确。权利人在提出申请前，应当已经尽力举证或提交了相关初步证据，能够证明侵权行为或损害事实存在的较大可能性；应当说明书证确由对方掌握及己方确实无法取得的合理理由。因此，法院审查权利人提出的申请时，应着重审查权利人是否已经明确所要责令提交书证的名称、范围、基本内容等信息。比如，权利人申请责令对方当事人提交与侵权行为相关的账簿，那么权利人应说明具体的销售时间段、销售范围、被控侵权产品名称等要素信息，以明确指向具体产品在具体时间段及范围内销售所形成的账簿。
其次，权利人申请调取的书证应与案件有相当的关联性和重要性。法院在审查申请时，应慎重考虑权利人所申请证据的证明目的。该证据与侵权事实的关联度和对案件事实判断的重要性、影响力。责令提交的证据应属于涉及案件诉辩争议的重要事实证据，对该重要事实的查明能发挥重要的证明作用。若权利人所申请责令提交的证据并不涉及本案核心争议，或与待证事实缺乏足够的关联度，或权利人所提交的初步证据已经足以对案件事实进行判断，那么也没必要再责令对方当事人提交。若申请提交的是技术资料，也可以依靠技术调查官或技术咨询专家等协助，共同对其与待证事实的关联性、重要性、影响力进行初步判断（如侵权人主张证据资料中涉及其自主开发技术，与权利人主张涉案技术事项无关时）。
最后，关于对因提交书证所产生费用由申请人承担的理解。一般案件中，当事人提供书证通常不会发生过多的费用，而在知识产权诉讼中却有其特殊性。权利人申请责令调取的若是账簿、技术资料，通常需要进一步进行审计、鉴定。账簿、技术资料本身可能难以直接证明待证事实，审计和鉴定结论才是对侵权获利或侵权行为起到证明作用的证据。因此，需要注意的是，一旦权利人申请责令提交账簿、技术资料的，应当向权利人释明须申请审计、鉴定并预缴费用。这样才能保证启动的责令提交文书命令程序真正发挥作用。这不仅防止司法资源的浪费，也防止一方当事人假借诉讼权利的行使获取对方当事人的商业信息等不当的诉讼利益。
2.对不提交书证理由的实质审查
知识产权诉讼中，与侵权行为相关的账簿、资料通常体现为能够反映侵权人产品销量、价格、利润的商业账簿、分析报告及其他能够展示企业经营信息和核心商业数据的材料；技术开发基础数据、图纸、设计方案等涉及企业核心技术秘密的材料，故被申请人不提交书证的理由往往为“涉密”。被申请人还可能以相关书证丢失、灭失、相关责任人员离职、不存在相关书证为由，表示无法提供书证或拒绝提供书证。这其中可能确实存在无法提供的客观障碍，故对被申请人不提交书证的理由的审查，应根据实际情况进行判断。若有证据证实相关书证确实发生了灭失、书证的控制状态已经发生改变、涉及当事人或第三方的个人隐私、商业秘密等情况及其他非被申请人主观上的原因构成的不能提交书证的理由，可以视为其无法提供文书的正当理由。如果是商业秘密纠纷，则应先确定诉请的商业秘密范围，属于诉请范围内的，可列入申请责令提交书证的范围。若是被申请人对书证采取了不当行为而造成上述结果的，则属于妨碍民事诉讼的行为，除承担不利的法律后果外，还可根据妨碍诉讼的规定予以处罚。
（三）责令提供文书申请审查程序方面需注意的问题
为平等保护权利人和侵权人的合法权益，法院在收到申请后，如确有必要，可以进行听证，给予被申请人相应的抗辩或异议的权利，允许双方举证、质证、补正。从节约司法资源的角度出发，可以先行向被申请人作出口头释明，再视情况决定是否作出书面责令。书面责令的内容可包括：被责令出示证据方的名称等基本信息、责令出示书证的原因、责令出示书证的内容、作出责令的法律依据、责令提交书证的期限，以及无正当理由拒不提交的法律后果等。若责令提交的书证涉及商业秘密的，应注意采取相应的保密措施，如注意开示方式，缩小阅看人员范围，让当事人及诉讼参与人签署保密承诺书等，以防止诉讼中的不当披露或者当事人通过诉讼获取相关信息，损害对方当事人合法权益。文|上海知识产权法院陈惠珍朱世悦
